【案件】醒龙刑案选【2017】第006号：汪某私分国有资产、销毁会计凭证、贪污案

汪某私分国有资产、销毁会计凭证、贪污案

【承办律师】邱兴隆  谭文健

【审理法院】湖南省怀化市中级人民法院

【追诉结果】一审已开庭待判

作为汪某的辩护人，我们从侦查阶段开始介入本案。经仔细查阅与解读本案全部案卷材料，反复听取汪某本人的意见，认真研习有关法律与规范性文件，尤其是全过程参与法庭的审理活动，我们认为，所控汪某私分国有资产罪、销毁会计凭证罪与贪污罪均不成立，即使成立也已过追诉时效。现分别扼要发表如下辩护意见：

一、关于所控私分国有资产罪

根据指控，私分国有资产罪是本案的主罪。我们完全同意第一被告人李效伟的辩护人关于本案不构成私分国有资产罪的辩护意见。在此前提下，做如下补充。

（一）涉案资金并非华凌集团的国有资产

涉案的两家公司，即创业科技公司与上海浩勤公司是否属于独立于华凌集团的民营公司，系涉案资产是否属于华凌集团的国有资产的关键。而无论从哪个角度来看，该二公司均属完全独立于华凌集团的民营公司。

首先，从工商登记来看，创业科技与上海浩勤属于民营公司，与作为国有公司的华凌集团性质截然不同，且没有任何隶属关系，其甚至也不是华凌集团控股或参股的公司。

其次，股本金的投入来看，根据起诉书的认定，创业科技的注册资金计408万元，有136万元来自凌鑫泉公司的分红，136万元系从华凌集团的备用金中所借，另136万元来源不清（案卷材料中有证据显示，该136万元系部分华凌集团新进人员自筹资金入股的股本金）。无论来自凌鑫泉公司的136万元是否具有合法性，也无论来源不清的136万元来自何处，有一点是肯定的，即仅就注册资金的组成而言，凌鑫泉也并非属于华凌集团独家实际出资成立的公司，因而不属于华凌公司的独资子公司，也不属于国有公司。

至于上海浩勤公司，正如起诉书所认定的一样，其注册资金全部来源于创业科技公司的利润分红。而正因为创业科技并非华凌集团的独子子公司，其分红不属华凌集团的利润，所以，上海浩勤公司的注册资金也与华凌集团没有关联。故从股本金投入来看，上海浩勤公司也非华凌集团实际投资或参股的公司。

再次，华凌集团高管主导与或参与涉案二公司的运作，不足以表明二公司系华凌集团实际操控的公司。不可否认，无论是创业科技公司还是上海浩勤公司，都是在华凌集团高管李效伟等主导下发起成立并参与运作的公司。但必须指出的是，该二公司与华凌集团在人员上的重合，不足以表明该二公司与华凌公司是隶属关系，更不等于说该二公司是华凌集团的马甲。因为同样的人员完全可以同时运作性质不同的两家公司，同样，性质不同的两家公司也完全可以由同样的人员来运作。正如国有公司的董事长同时也可能担任合资公司或民营公司的法定代表人一样。因此，涉案二公司不因其与华凌集团人员的交差重合而改变其独立于华凌集团的民营公司的性质。

最后，涉案二公司与华凌集团之间的合作与关联，不影响其作为独立的法人的成立。创业科技公司注册时曾向华凌集团借贷136万元作为注册资金，华凌集团在2000年至2004年曾筹集资金4亿余元，出借给创业科技公司开展委托理财、股权投资、股票买卖等经营活动，这是客观存在的事实。但显而易见的是，这是华凌集团与创业科技作为平等民事主体之间的借贷关系，且创业科技最终均已偿还本金并支付利息。无视这种借贷关系的存在与性质，将华凌集团出借给创业科技的资金作为华凌集团的实际投资，进而认定创业科技的经营所得系华凌集团的投资所应得，于法无据，与理不符。

应该附带指出的是，创业科技所从事的委托理财、股权投资与股票买卖等业务，均系华凌集团经营许可范围之外的亦即依法不得从事的业务，这进一步辅证了以上业务不可能是华凌集团实际投资所为，也从侧面辅证了创业科技的经营所得并非华凌集团实际投资所应得。

至于上海浩勤公司收购华洋科技公司所持有的中冶长天公司股权，也是上海浩勤公司与华凌集团作为平等主体之间所发生的正常的股权交易，上海浩勤公司在受让该股权后获得增加配股以及在将该股权再转让后所获得的利润，属于该公司的合法所得，与华凌集团无关。因此，以上海浩勤公司系从华凌集团受让股权后营利为由，认定其营利系华凌集团的营利，显失荒唐。

综上，涉案的创业科技公司与上海浩勤公司均为独立于华凌集团的民营公司，涉嫌私分国有资产的资金均系该二公司经营所得，其不具有刑法意义上的国有资产的属性，因此，在本案中，汪某等人的行为因不具备私分国有资产罪之必要的对象要件而不构成私分国有资产罪。

（二）涉案行为不违反国家规定

构成私分国有资产罪必须具备前置性违法要件，即违反国家规定。然而，正因为涉案的资金不属于国有资产的范畴，故其不受全国人大及其常委会或国务院所制定的诸如国有资产法之类的相关法律法规的规制，因此，相关民营公司按股分红的行为，不可能违反国家的任何规定。事实上，起诉书虽然概括性地认定该等行为违反国家规定，但并未具体列明其违反了哪些法律法规的哪些规定。因此，汪某等的行为也因具备违反国家规定的要件而不构成私分国有资产罪。

（三）即使将凌鑫泉公司的136万元分配给职员并将其作为股本金投入创业科技公司的行为涉嫌私分国有资产，汪某也不应因此而承担刑事责任

与涉案的二公司不同，凌鑫泉公司是华凌集团主导下，通过虚报注册资本成立的公司，华凌集团疑似其实际控制与运作人，因此，其相当于名为民营实为华凌集团所控制与运作的公司。故其经营所得，很难说不是华凌集团的资产。因此，将凌鑫泉公司的136万元分配给职员并将其作为股本金投入创业科技公司的行为可能涉嫌私分国有资产。但基于如下理由，即使该136万元涉嫌私分国有资产，汪某也不应就此承担刑事责任。

首先，在凌鑫泉公司解散前，汪某任职于华凌集团的二级机构即证券部，其未进入华凌集团的决策层，不具有对凌鑫泉公司的经营所得的处置的表决权。事实上，汪某也从未参与涉案136万元的处置的决策与表决，因此，其不属于私分该款的直接责任人员，依法不应承担刑事责任。

其次，即使认定汪某应对以上136万元承担刑事责任，按照刑法第三百九十六条的规定，该行为也只应处三年以下有期徒刑，其追诉期为五年。而该行为发生于2000年4月，其追诉期应该截止至2005年4月，即使认定汪某涉嫌的销毁会计凭证罪成立，其私分国有资产罪的诉讼时效中断，以销毁会计凭证罪发生的2002年初为重新计算追诉期的起点，私分国有资产罪的追诉期也应于2007年初截止。而所控汪某贪污罪发生于私分国有资产追诉期截止2年多以后的2009年12月4日。因此，即使认定涉案的136万元构成私分国有资产罪，也即使认定汪某应就此承担刑事责任，其也因所涉该罪已过追诉时效而不应承担刑事责任。

最后，以上涉案的136万元，不但控方未作为犯罪事实在起诉书中予以指控，而且，控方已当庭表示，该136万元不属起诉的事实。根据不告不理的规则，对于该未被指控的136万元，即使构成私分国有资产罪，法院也不应超出指控犯罪定罪量刑。

二、关于故意销毁会计凭证罪

根据案卷材料，所控汪某故意销毁会计凭证罪的证据严重不足，且汪某对销毁会计凭证不是直接故意，故其不构成故意销毁会计凭证罪；而且，即使其构成故意销毁会计凭证罪，也已过追诉时效，依法不应追究刑事责任。

（一）现有证据足以证明菱鑫泉公司的部分会计凭证虽已被销毁，但被销毁的会计凭证保存了复印件，同时，菱鑫泉公司的电子记账凭证被保留

首先，华菱集团原财务部工作人员李松青的两次证言均一致证明，在其接到销毁菱鑫泉公司会计凭证的指令后，经其清理，菱鑫泉公司的会计凭证总共有四本，第二本和第三本是一些费用支出，他决定将第一本和第四本凭证藏起来不销毁，将第二本和第三本复印以后销毁。之后，他将菱鑫泉公司会计凭证第一本和第四本原件以及第二本、第三本的复印件连同打印的电子账放到财务部档案室“进门对面那一排柜子右边的最底下”（见侦查卷共112卷第11卷第73页、侦查卷共11卷第2卷第109页）。

其次，李松青的证言前后一致，且交代了会计凭证的具体存放位置。菱鑫泉公司的会计凭证是否被完整保留，涉及到相关当事人罪与非罪的重大问题，是本案重要的证据，侦查机关应依法收集这些会计凭证，然而，本案案卷材料中，侦查机关既没有对李松青供述的存放菱鑫泉公司会计凭证的华菱集团财务部档案室进行搜查，也没有带李松青去起获这些重要证据，而是要华菱集团财务部出具一份没有找到相关凭证的书面说明。收集这些会计凭证，既是侦查机关的义务，也是侦查权的内容之一，本案侦查机关不正确行使侦查权，而是将其侦查权让渡给华菱集团财务部，显然不具有合法性。同时，既然华菱集团财务部称其档案室没有找到菱鑫泉公司的会计凭证，侦查机关就应再次讯问李松青，要求其交代这些凭证的存放地点，然而，在对李松青的整个讯问过程中，侦查机关根本就没有再次核实会计凭证存放地点，也未核实李松青供述的真伪。

再次，庭审中，公诉人也明确承认，李松青的供述可能是假的，也可能是真的，还有可能是其确实将这些会计凭证存放在财务部档案室后又丢弃了。既然公诉人都认为不能排除李松青供述是真实的可能性，也就不能排除本案涉案会计凭证未被销毁的可能性，更不能排除李松青确实将涉案会计凭证存放在档案室而被华菱集团后任工作人员丢弃的可能性。因此，在不能排除菱鑫泉会计凭证未被销毁的可能性之前，指控汪某涉嫌销毁会计凭证罪的证据显然未达到确实充分的证明要求。

最后，怀化市方兴司法鉴定所的怀方司（2015）会鉴字第6号司法鉴定意见书不是本案侦查机关委托鉴定，其不是本案的合法证据，就此问题，辩护人意见在质证阶段发表了意见，在此不再赘述。更为关键的是，该鉴定意见是以假设菱鑫泉的会计凭证已经被全部销毁为前提，依据该公司的电子账套计算的全部收入，并将该全部收入作为被销毁的会计资料涉及的金额。然而，如前所述，该鉴定意见的假设前提并不存在，菱鑫泉公司的会计资料并没有全部销毁，且即使将李松青复印后销毁的两本费用凭证视为销毁会计凭证，也不能得出该两本费用凭证的涉及金额就是该公司的全部收入的唯一结论，同时，菱鑫泉公司的电子账套本身就是会计凭证，电子账套未被销毁，就不能认为会计凭证被销毁。

综上，本案现有证据不足以排除菱鑫泉公司的会计凭证被完整保留的可能性，而司法鉴定意见假设的前提不存在，故认定本案销毁会计凭证以及所涉及金额的证据严重不足，应依法宣告本罪不成立。

（二）即使认定汪某参与了销毁会计凭证，因其对销毁会计凭证不是直接故意而应认定其不构成本罪

故意销毁会计凭证罪是故意犯罪，且只能是直接故意，这应是司法实践和刑法理论界的共识。就本案而言，汪某没有管理菱鑫泉公司的会计凭证，没有参与清理菱鑫泉公司的会计凭证，在李松青销毁会计凭证时，汪某也只是根据李效伟的安排进行监督，但其并没有真正履行监督职责，没有在销毁现场核查被销毁的是否为菱鑫泉公司的会计凭证，这些都是本案不争的事实。换言之，汪某只是看到李松青销毁了一包纸，至于是否为菱鑫泉公司的会计凭证，其根本就不知道，也不关心，由此可见，汪某对李松青销毁的是否为会计凭证所持的是放任的态度，故其主观上对销毁会计凭证是间接故意，而不是直接故意，由于间接故意不构成本罪，故汪某的行为应认定为不构成故意销毁会计凭证罪。

（三）即使认定汪某构成故意销毁会计凭证罪，也因已过追诉时效而应对其终止审理

销毁会计凭证罪的法定刑为五年以下，根据刑法第八十七条的规定，其追诉时效为十年。公诉机关指控的销毁会计凭证行为发生于2002年，侦查机关就本罪的立案为2015年2月2日，已超过10年。如前所述，所控汪某在2000年之后的私分国有资产罪不成立，故所控私分国有资产行为的出现并不中断其销毁会计凭证罪的追诉时效。而正如后文所要述及的一样，所控汪某的贪污罪虽然发生于销毁会计凭证之后，但由于公诉机关指控的贪污罪因证据不足、适用法律错误等而不能成立，故其涉嫌销毁会计凭证罪即使成立，其追诉时效也不因所控贪污行为的发生而中断，因此，就所控销毁会计凭证罪，因已过追诉时效而不应追究汪某的刑事责任。

三、关于贪污罪

通观案卷材料，显而易见，浩勤公司用于清算的经费不属于国有资产，且汪某并无侵占浩勤公司剩余清算工作经费的主观故意。退一步说，即使所控汪某贪污罪成立，其也已过追诉时效。因此，汪某不应因所控贪污行为而承担刑事责任。

（一）浩勤公司的剩余清算工作经费不属于国有资产

前文已充分说明，浩勤公司的资产不属于国有资产。而浩勤公司的清算工作经费来源于浩勤公司。因此，浩勤公司剩余的清算工作经费当然不属于国有资产。相应地，汪某的行为因不符合贪污罪之对象要件而不构成犯罪。

（二）浩勤公司的清算工作经费是经股东授权清算组使用的财产，是用于清算工作发生的各项费用，汪某为浩勤公司的清算工作做出了巨大贡献，故李纯有权代表清算组给汪某发奖金

根据本案的证据，浩勤公司的清算工作经费是经股东会授权使用的财产，李纯是清算组组长，其有权决定清算工作经费的使用。汪某为浩勤公司处分中冶长天股权做出巨大贡献，故李纯有权代表清算组对汪某给予奖励。

另一方面，汪某不是清算组成员，其对清算工作经费没有使用权、处置权，故对该笔清算工作经费，汪某没有任何的职务便利。汪某作为浩勤公司的股东，其当然知道李纯是清算组的组长，当李纯代表清算组对为清算工作做出巨大贡献的汪某给予奖励时，汪某基于自己确实为清算工作做出的贡献而领取该笔奖金，也足以证明汪某没有贪污或侵占该笔资金的主观故意。

（三）汪某没有与李纯共同侵占浩勤公司剩余清算工作经费的共谋

根据汪某当庭陈述以及案卷材料，李纯从未将剩余清算工作经费的金额告知汪某，其向汪某告知的也仅是清算工作经费有剩余，经清算组研究，决定给参与了清算工作的汪某发一笔奖金或辛苦费，且李纯也供述具体发放金额是其随意决定的，由此可见，李纯不是跟汪某商议如何私分该笔清算工作经费，而是告知汪某，故汪某与李纯之间没有任何的共谋，其不构成共同犯罪。

就李纯是否将剩余清算工作经费的总额告知汪某，汪某当庭予以否认并作出合理解释。结合案卷材料，在侦查阶段，汪某涉及到本笔事实的供述共有四次，2015年2月3日是汪某被检察机关立案后的第一次讯问笔录，汪某供述李纯给他发了11.8万元奖金；2015年2月4日是对汪某的第二次讯问笔录，这是汪某唯一一次供述李纯告诉他清算工作经费还剩余30余万元；2015年2月17日对汪某的第四次讯问笔录中，汪某明确指出以前关于李纯发给他的11.8万元的有关细节供述不实；在2015年11月22日对汪某的讯问笔录中，汪某明确供述李纯没有明确告知剩余的清算工作经费总额。而李纯的证言也明确证明其没有将剩余清算工作经费总额告知汪某和戴佐军，戴佐军也证实李纯没有向其告知将剩余清算工作经费，也不知道李纯给哪些人发了奖金。由此可见，结合汪某当庭供述及其以前的讯问笔录、李纯和戴佐军的证言，李纯没有将剩余清算工作经费总额告知汪某，也没有告知将给哪些人发放奖金或辛苦费，当属本案的客观事实。这一客观事实也再次印证，李纯没有与汪某商议剩余清算工作经费的分配事宜，既汪某与李纯之间没有共谋，不构成共同犯罪。

（四）即使认定汪某构成贪污罪，也已过追诉时效

如前所述，汪某不知道剩余清算工作经费的总额，故即使认定汪某构成贪污罪，其也只需对所收到的11.8万元承担责任。根据刑法修正案九和两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，贪污11.8万元只能在三年以下量刑。根据刑法第八十七条的规定，本罪的追诉时效为五年。本案发生于2009年12月9日，至2014年12月8日追诉期间届满，侦查机关于2015年2月2日立案，故本案已过追诉时效，应依法对其免予刑事处罚。

需要特别强调的是，由于浩勤公司的剩余清算工作经费不属于国有资产，人民法院可能就此改变本笔事实的罪名，以职务侵占罪定罪量刑。辩护人认为，基于前述相同的理由，汪某既无侵占浩勤公司剩余清算工作经费的主观故意和客观行为，也无与李纯共谋的行为，其对浩勤公司的剩余清算工作经费的处置没有任何职务便利，其不构成职务侵占罪。

以上辩护意见，恳请法庭充分考虑，慎重采纳。

辩护人：

湖南醒龙律师事务所律师  邱兴隆

湖南龙冠律师事务所律师  谭文健

二0一六年十一月一日