醒龙刑案选【2017】第009号：彭某、林某某合同诈骗改判无罪案

彭某、林某某合同诈骗

改判无罪案

【案源】湖南醒龙律师事务所邱兴隆律师提供

【承办律师】

湖南联合创业律师事务所 

薛宏志律师  

湖南醒龙律师事务所  

赵冠男律师

【追诉结果】重审二审宣告无罪

一、案情简介

湖南省郴州市中级人民法院审理认定：

2009年1月份，被告人彭某、林某某通过陈某某的介绍认识了时任株洲高科奶业公司的董事长文某某等人，提出由北京灵动公司承接高科奶业公司生产的太子奶系列产品广告业务。彭某、林某某称北京灵动公司已获得了天娱传媒公司在《一起来看流星雨》电视剧中植入广告的授权，骗取了文某某等人的信任。2009年3月25日，高科奶业公司与北京灵动公司签订了价值为1150万元的合同。合同签订后，由林某某负责执行合同。林某某以确保太子奶系列产品广告能顺利植入到电视剧中为由，催促高科奶业公司支付广告植入费，高科奶业公司于2009年4月21日支付广告植入费300万元。

由于浙江和盛广告公司与湖南电视台广告部于2009年2月23日签订了具有排他性的香飘飘奶茶植入合同，高科奶业公司的太子奶系列产品不能植入到该电视剧中。2009年5月初，林某某将广告植入失败的消息告诉了彭某。彭某、林某某将这一事实隐瞒，继续催促高科奶业公司付款，导致高科奶业公司于2009年6月3日又付给北京灵动公司胖兔子粥粥代言费300万元。

当《一起来看流星雨》电视剧中未出现太子奶产品，文某某才得知太子奶产品未植入到该电视剧中，林某某为了将不能植入广告的责任推给高科奶业公司，便称是由于高科奶业公司没有及时提供广告道具，导致广告植入失败，并未如实告知不能植入的真正原因，蒙骗了高科奶业公司的文某某等人，且未退还收取的300万元广告费。

二、追诉经过

上诉人彭某因涉嫌合同诈骗罪于2011年7月31日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕，2014年7月30日经郴州市中级人民法院决定取保候审。2013年12月24日，郴州市中级人民法院作出一审判决，认定被告人彭某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元，赃款300万元返还被害单位。宣判后，被告人彭某不服，向湖南省高级人民法院提出上诉。2015年8月14日，湖南省高级人民法院作出二审裁定，认定彭某犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足，依法发回重审。2015年10月25日，郴州市中级人民法院作出重审一审判决，认定被告人彭某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元，赃款300万元返还被害单位。被告人彭某不服，再次向湖南省高级人民法院提出上诉。本案重审二审阶段，薛宏志、赵冠男律师介入本案，依法向湖南省高级人民法院提交了被告人彭某不构成合同诈骗罪的辩护意见。2016年10月28日，湖南省高级人民法院作出重审二审判决，根据现有证据不足以认定彭某、林某某构成合同诈骗罪，完全采纳辩护人的无罪辩护意见，宣告上诉人彭某无罪。

三、辩词摘要

（一）彭某的行为并不符合合同诈骗罪的基本行为构造

1、彭某并未以签订、履行合同为借口或幌子，实施欺诈行为

第一，高科奶业公司与北京灵动公司签订的合同合规合法，属于有效的经济合同

从签约背景、合同内容、履约过程以及合同终止的整个过程来看，株洲高科奶业经营有限公司（简称“高科奶业公司”）与灵动时代传媒文化（北京）有限公司（简称“北京灵动公司”）于2009年3月25日签订的合作合同书（10P20-25）合法合理，并无不当。

具言之，从签约背景来看，2009年1月21日，高科奶业公司接管原太子奶公司的经营之后，为解决因媒体广告完全停滞、消费者认知严重下降而导致的产品滞销问题，决定加大广告投入，扩大产品影响力。

以此为背景，高科奶业公司和北京灵动公司签订了以广告宣传为服务内容的合作合同，主要包括胖兔子粥粥合作事项和《一起来看流星雨》合作事项两大部分。其中，北京灵动公司的主要合同义务包括：1. 授权高科奶业公司使用胖兔子粥粥的商品代言及使用权；2. 保证高科奶业公司在《一起来看流星雨》一剧中，享有2000秒的剧情植入广告；3. 策划由《一起来看流星雨》一剧艺人参与的、以高科奶业公司品牌宣传为主线的20场地面活动。作为对价，高科奶业公司应支付给北京灵动公司商品代言及使用费用、植入广告费用、艺人费用、活动策划和执行费用等共计1150万元。

就履约过程来看，2009年4月21日，高科奶业公司向北京灵动公司支付合同款300万元；2009年6月3日，高科奶业公司又向北京灵动公司支付合同款300万元。（10P49-51；5P12-15）2009年5月初，北京灵动公司在得知《一起来看流星雨》一剧中无法植入高科奶业广告之后，合同双方积极磋商，并于2009年8月22日高科奶业公司的内部会议上确定了以《一起来看流星雨》插播广告、冠名2009快乐女生全国巡回演唱会、《红星闪闪》MV广告植入、将胖兔子粥粥商品代言及使用权期限由三年延长为五年等事项为内容的补偿方案。（11P117-120）2009年11月29日，因资金困难，高科奶业公司与北京灵动公司签署《合同终止协议书》，（13P110-111）终止了双方在广告服务方面的合作合同。

考察合同签订、履行、变更和终止的全过程，高科奶业公司与北京灵动公司之间的服务合同，既不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效合同，亦即，在本案中，并不存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的情形；也不属于《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的效力待定的合同，也即，在本案中，也不存在“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”的情况，况且，退一步讲，即便北京灵动公司以欺诈手段，使高科奶业公司在违背真实意思的情况下订立了合同，因此订立的合同也只是属于可变更、可撤销的效力待定的合同，而非完全的无效合同。一个在民法上看来尚不违法的合同，却在刑法上被评价为具有刑事违法性的合同诈骗罪行，其原因在于，重审一审法院将下列情节从整个合同过程当中孤立了出来，认为：2009年5月初，被告人彭某、林某某在得知高科奶业公司的产品广告无法如约地植入《一起来看流星雨》一剧当中之后，仍然催促高科奶业公司支付合同款300万元，并将高科奶业公司于2009年6月3日支付的300万元合同款据为己有。并因此判定被告人彭某、林某某构成合同诈骗罪。然而，上述认识和判定过于片面，难以成立。详容后述。

第二，彭某并未以虚构事实或隐瞒真相的方式，使合同对方当事人陷入错误认识

（1）彭某并未虚构事实

重审一审法院认为二被告人以虚构事实的方式骗取他人财物的依据主要在于，在高科奶业公司与北京灵动公司签订的合同当中，双方约定：“乙方（北京灵动公司）已就本协议下的所有本剧植入事宜获得天娱传媒的充分授权，有权签署本协议，并承诺履行本协议项下的所有义务。”（10P21）但实际上，北京灵动公司并未就太子奶植入《一起来看流星雨》一剧的事宜获得天娱传媒的完全授权，所以北京灵动公司的这一承诺是虚假的，涉嫌欺诈。可是，上述推论显然过于绝对。依据如下：

首先，北京灵动公司已经与天娱（上海）签订了胖兔子粥粥植入《一起来看流星雨》的合作协议。

2009年2月27日，上海天娱传媒有限公司（简称“天娱（上海）”）与北京灵动公司签订了《〈新流星花园〉与胖兔子粥粥衍生产品合作合同》。（8P38-41）双方约定，天娱（上海）同意北京灵动公司的卡通形象胖兔子粥粥剧情化地体现在《新流星花园》（也就是《一起来看流星雨》）当中，双方的这一合作合同最终得以切实地履行，胖兔子粥粥成功地植入到了《一起来看流星雨》一剧当中，商业价值倍增。

其次，北京灵动公司就太子奶植入《一起来看流星雨》事宜进行了进行了积极的接触和有效的洽谈。

为证明北京灵动公司自始至终并未就太子奶植入《一起来看流星雨》事宜开展过任何实质性的行动，侦查机关收集了如下证据：湖南广播电视台广告经营管理中心出具的证明证实，从2009年至今，灵动公司从未与其洽谈、签订“太子奶品牌系列产品”的相关广告。（8P2）湖南广播电视台广告管理中心卫视广告部出具的证明证实，从《一起来看流星雨》和《一起又看流星雨》两部剧集拍摄以来，没有接到任何公司或个人就太子奶品牌系列产品在剧集植入广告与广告中心联系洽谈，且北京灵动公司也没有来联系业务。（8P3）北京天娱传媒有限公司（简称“天娱（北京）”）出具的证明证实，天娱（上海）是《一起来看流星雨》和《一起又看流星雨》的出品单位，天娱（上海）从未将此两部电视剧的植入广告招商权利授予天娱（北京），天娱（北京）无权亦未授权任何单位及个人达成有关“太子奶”品牌及其产品植入此两部电视剧的商务合作，亦未签署与此相关的广告置入合同；此外，天娱（北京）未授权或许可孙海彬与湖南卫视广告部就太子奶广告事宜进行洽谈，如有此等行为，属其个人行为，与本公司无关。（8P20-23）天娱（上海）出具的证明证实，作为《一起来看流星雨》和《一起又看流星雨》的出品单位之一，根据与各投资方及播出单位的约定，天娱（上海）无权就此两部电视剧进行广告植入招商活动，亦无权签署广告植入合同；天娱（上海）并未与北京灵动公司签署与太子奶品牌及产品广告植入相关的合同。（8P51）

然而，上述证据或事实并不能否认，北京灵动公司已经就太子奶植入《一起来看流星雨》事宜进行了进行了积极、有效的洽谈和磋商；将太子奶品牌及产品成功植入《一起来看流星雨》可能性很大。

1）天娱（上海）的证明并不属实，其虽然无权就此两部电视剧进行广告植入招商活动，亦无权签署广告植入合同，但实际上，根据湖南电视台、天娱（上海）和北京春秋风云影视策划有限公司三家投资和出品单位就《一起来看流星雨》签署了《联合摄制电视剧〈流星雨〉合同书》，（8P75-81）“该剧关于植入广告的有关事项，双方均享有对外招商的权利”；（8P79）而且事实上，天娱（上海）与北京灵动公司确实于2009年2月27日签订了《〈新流星花园〉与胖兔子粥粥衍生产品合作合同》，并最终成功地将胖兔子粥粥衍生产品植入《一起来看流星雨》一剧。

2） 根据北京灵动公司与天娱（上海）签订和履行广告植入合同的运作程序，北京灵动公司的负责人林某某均是与天娱（北京）公司的孙海彬进行联系，通过天娱（北京），北京灵动公司与天娱（上海）最终签订合同。

在此需要注意的是，

其一，孙海彬完全能够代表天娱（北京），其与北京灵动公司就广告植入进行的接触和洽谈应当被认为是天娱（北京）的公司行为，而非其个人行为。根据天娱（北京）开具的《关于我公司前员工孙海彬的入职和离职的情况说明》，（8P20）孙海彬自2009年起担任天娱（北京）公司营销管理中心高级销售经理，主要负责公司的艺人广告代言销售工作和其他营销业务工作。这一点与孙海彬自己供述一致。（1P151）作为天娱（北京）的营销经理，孙海彬的工作内容当然就是进行广告招商，其当然有资格、也有职责就公司的广告招商工作与北京灵动公司进行接洽。天娱（北京）以“未授权或许可孙海彬就太子奶广告事宜进行洽谈”为由，认为孙海彬代表天娱（北京）与林某某代表北京灵动公司所进行的广告招商行为属于其个人行为，与天娱（北京）无关，显然站不住脚。一方面，在北京灵动公司与天娱（上海）洽谈和签署广告植入合同的过程中，孙海彬起到了同样的作用，而这次合作显然被认为是北京灵动公司与天娱（上海）之间，或者至少是北京灵动公司通过天娱（北京）与天娱（上海）之间所正常运作的。此外，在北京灵动公司与天娱（上海）的合作协议中，虽然签约一方是天娱（上海），但在利益分配部分，双方约定北京灵动公司应将天娱（上海）应得收益汇入天娱（北京）的账户，（8P39）则更加说明了，林某某代表北京灵动公司通过与孙海彬接触，试图与天娱（北京）以及天娱（上海）签订太子奶广告植入合同的尝试是合理的，最终北京灵动公司与天娱（上海）就太子奶品牌及产品植入《一起来看流星雨》签署合作合同是很有可能的。另一方面，作为天娱（北京）的营销经理，孙海彬对外代表公司进行其业务范围之内的广告招商方面的洽谈，并不需要公司的特别授权，孙海彬与公司之间依法形成代理关系，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，孙海彬的行为应被认为是天娱（北京）的公司行为，天娱（北京）应对孙海彬的代理行为承担民事责任。

其二，通过与孙海彬所代表的天娱（北京）的接洽，林某某所代表的北京灵动公司认为能够成功将太子奶品牌及产品植入《一起来看流星雨》的期待属于合理的确信。据林某某供述，“问：那你是否向湖南卫视以及天娱传媒公司提前报备了呢？答：我只是和孙海彬说了这个事情，孙海彬是可以代表他们的，孙海彬答复我说，你准备拿30万，再准备好道具就可以做这件事了。问：哪件事？答：就是将株洲高科奶业公司生产出来的，有我们北京灵动公司的“胖兔子粥粥”卡通形象作为LOGO的奶制品，植入湖南卫视旗下的天娱传媒公司拍摄的《一起来看流星雨》电视连戏剧中。”（1P61）此后，“第二天（2009年2月27日）上午，我接到了天娱传媒的孙海彬打来的电话，他告诉我在胖兔子粥粥形象植入《一起来看流星雨》的合同可以签了。”（1P73）显然，以双方就胖兔子粥粥形象植入《一起来看流星雨》事宜的成功合作为前提，基于孙海彬所作的口头承诺，林某某认为北京灵动公司有能力将太子奶植入《一起来看流星雨》一剧的想法并非空缺来风，而是有所根据的。作为太子奶广告植入事宜的负责人，既然在林某某本人看来，广告植入是完全可能、完全现实的，谓其虚构事实显然与事实不符。

再次，在合同签订时，二被告人对香飘飘奶茶与湖南卫视之间的排他性广告植入合同无从知晓，从而对太子奶广告植入事宜抱有合理的期待。

虽然浙江和盛广告有限公司与湖南电视台广告部于2009年2月23日签订的《电视剧〈流星雨〉植入广告合作合同》，约定浙江和盛广告有限公司（香飘飘食品有限公司）“享有全剧食品饮料品类排他的权益”，（8P9）而高科奶业公司和北京灵动公司之间的与太子奶广告植入事宜相关的合作合同是2009年3月25日才签订的（10P20-25），也就是说，香飘飘奶茶与湖南电视台之间的排他性植入广告合同先于高科奶业公司和北京灵动公司之间的广告合作合同，并因而使得北京灵动公司所应履行的太子奶广告植入义务变得自始不能，但并不能因此认为二被告人实施了虚构事实的行为。因为一方面，被告人彭某是2009年5月初才得知，因为香飘飘奶茶与湖南电视台之间所签订的排他性植入广告合同，高科奶业公司所生产的奶制品植入《一起来看流星雨》变得不再可能，而这一意外事项显然是其与高科奶业公司签订合同当时所无法预见的，因为另一方面，该合作的主要负责人林某某是在2011年8月19日讯问时才得以第一次看到香飘飘奶茶的排他性广告植入合同，并得知，该合同是于2009年2月23日，也就是早于高科奶业公司和北京灵动公司之间所签订的合作合同签订的。（1P100）既然如此，就不能武断地认为二被告人对于合同履行的自始不能是知情的，并因而实施了虚构事实的行为。

因此，鉴于北京灵动公司已经与天娱（上海）签订了胖兔子粥粥植入《一起来看流星雨》的合作协议，按照与之前合作相类似的方式和程序，通过与孙海彬所代表的天娱（北京）的接洽，林某某所代表的北京灵动公司认为能够成功将太子奶品牌及产品植入《一起来看流星雨》的期待有着确实的根据。另外，在高科奶业公司和北京灵动公司之间合作合同的签订当时，二被告人对香飘飘奶茶与湖南卫视之间的排他性广告植入合同无从知晓，也不应知悉。被告人彭某并不存在虚构事实的行为。

（2）彭某并未隐瞒真相

重审一审法院判决认为，北京灵动公司广告合作项目负责人林某某在2009年5月初获知太子奶广告植入合同因为香飘飘奶茶与湖南卫视之间的所签订的排他性广告植入合同而履行不能之后，并未将广告不能植入的真实原因，即香飘飘奶茶与湖南卫视之间的所签订的排他性广告植入合同，“如实地”告知高科奶业公司负责人，而是“隐瞒了真相”，“谎称”太子奶广告不能植入是因为高科奶业公司道具提供不及时，因而实施了“隐瞒真相”的行为。

可是，这种认定明显存在着事实认定偏差和法律认定错误。

首先，认为林某某所代表的北京灵动公司故意隐瞒广告植入失败的“真实原因”与事实不符。实际上，因为《一起来看流星雨》这一电视剧非常迅速的拍摄进度，该剧于2009年2月18日起开始拍摄制作，同年6月31日前关机，在双方合同签订之后，林某某就一直催促高科奶业公司尽快提供广告植入所需要的道具，但几次催促未果。在2009年4月底、5月初，也就是《一起来看流星雨》一剧拍摄将近过半之时，孙海彬告知林某某，因为香飘飘奶茶与湖南卫视之间签订了排他性广告植入合同，所以不能把太子奶植入《一起来看流星雨》。此时，林某某并不知晓香飘飘奶茶与湖南电视台之间的的排他性广告植入合同是于2009年2月23日所签订的，也就是早于高科奶业公司和北京灵动公司之间所签订的合作合同。在此情况下，他当然会认为是因为高科奶业公司未能及时提供道具，让香飘飘奶茶有了“可乘之隙”，也就是说，在他看来，倘若高科奶业公司能够及时地提供拍戏所需要的道具，香飘飘奶茶就不会有机会与湖南电视台之间签订排他性广告植入合同。虽然这只是林某某的错误认识，但这一“误判”是情有可原的，因为根据浙江和盛广告有限公司与湖南电视台广告部之间签订的《电视剧〈流星雨〉植入广告合作合同》当中的保密条款，“三方同意本合同书以及彼此就本合同而交换的任何口头或书面资料均属保密信息。三方应当对所有该等信息予以保密，在未得另一方书面同意前，不得向任何三方以外的他方披露任何有关保密信息。……”据此，林某某及北京灵动公司对香飘飘奶茶与湖南电视台之间签订的排他性广告植入合同并不知情是理所当然的，而其在不知情的情况下对太子奶广告植入事宜形成了与事实不符的错误确信，在很大程度上也是孙海彬所代表的天娱（北京）信息把握不准确所致。

其次，即便认为，林某某实施了隐瞒广告植入失败的真实原因的行为，也不能将这一行为认定为构成（合同）诈骗罪所必需的“隐瞒真相”的行为。

在（合同）诈骗罪的行为结构内部，行骗人所实施的“隐瞒真相”的行为与受骗人“陷入错误认识”的结果之间，必须具有相当的因果关系，换言之，受骗人“陷入错误认识”必须是行骗人“隐瞒真相”所导致的。可是，在本案当中，这种因果关系并不存在，详言之，林某某所隐瞒的真实情况，仅与导致广告植入失败的原因有关，而与广告能否植入无关，也就是说，林某某对于广告无法植入这一事实，并未有任何的隐瞒；相应地，在所谓的“受骗人”一方，对于广告无法植入这一事实，其具有完全的、准确的认识，其所被蒙蔽的，仅仅是广告投放失败的原因，并不在于高科奶业公司道具提供不及时，而是在于北京灵动公司并未能够如实掌握关键的商业信息。进一步而言，导致高科奶业公司处分财产的足够的原因，仅仅是高科奶业公司对于广告投放失败的原因具有错误认识是不够的，而必须是高科奶业公司对于广告无法投放的事实形成错误认识。换句话说，倘若北京灵动公司隐瞒了广告无法植入的事实，在广告植入失败的情况下谎称广告能够植入，并催促高科奶业公司尽快支付广告费用，则可以认定在北京灵动公司的“隐瞒真相”与高科奶业公司“陷入错误认识并因而处分财产”之间具有相当的因果关系。而在本案当中，高科奶业公司在明知广告无法植入的情况下，仍然向北京灵动公司支付合同款项，显然并非是基于错误认识而处分财产。质言之，在本案当中，在北京灵动公司隐瞒广告投放失败的原因、高科奶业公司对广告投放失败原因形成错误认识与高科奶业公司向北京灵动公司支付合同价款之间，并不具备相当的因果关系。所以，林某某所代表的北京灵动公司并未实施足以促使高科奶业公司因错误认识而处分财产的隐瞒真相的行为。

综上，因其认为能够成功将太子奶品牌及产品植入《一起来看流星雨》的期待有着确实的根据，且对香飘飘奶茶与湖南卫视之间的排他性广告植入合同无从知晓，也不应知悉，被告人彭某并未虚构事实；此外，北京灵动公司并未故意隐瞒广告植入失败的“真实原因”，且可能存在的隐瞒行为与高科奶业公司因错误认识而处分财产的结果之间并不具有相当的因果关系，被告人彭某并未隐瞒真相。

2、 高科奶业公司并未就合同的签订或履行产生错误认识

第一，高科奶业公司就广告能否植入所形成的错误认识并非是因为二被告人实施了欺诈行为

确实，高科奶业公司因为相信北京灵动公司能够帮助其成功地将太子奶品牌及产品植入《一起来看流星雨》电视剧当中，才与北京灵动公司签订了合作合同，并向其支付了共计600万元的合同价款。但事实上，因为事先存在的香飘飘奶茶与湖南卫视之间所签订的排他性广告植入合同，北京灵动公司实际上并不能如约履行将太子奶品牌及产品成功植入《一起来看流星雨》的合同义务。但是，高科奶业公司的这一错误认识并非是由北京灵动公司虚构事实、隐瞒真相的行为所引起的，毋宁说，在太子奶品牌及产品是否能够成功植入《一起来看流星雨》这一问题上，与高科奶业公司一样，北京灵动公司同样陷入了错误认识。在（合同）诈骗罪的内在构架当中，行骗人必须在认知上优于受骗人，只有如此，受骗人才可能因为行骗人的欺诈而陷入错误认识，这是法律同样也是生活常识。依此，在本案当中，既然北京灵动公司与高科奶业公司一样，对太子奶实际上不可能植入《一起来看流星雨》这一事实形成了错误认识，何谈北京灵动公司就太子奶能否植入事宜虚构事实或隐瞒真相？！又何谈高科奶业公司因为北京灵动公司的恶意欺诈陷入错误认识？！

第二，高科奶业公司支付300万合同款项时，已被告知广告植入失败事宜，并未就广告植入可能与否这一问题陷入错误认识

据林某某供述，“我在2009年5月初的时候已经知道太子奶产品广告无法植入《流星雨》电视剧了，……我当时正好在高科奶业谈弥补事宜，就找到了文某某、张丽等人要求支付剩余款项。”（1P88）这一供述与彭某、陈某某、文某某等人的供述或证言相互印证，基本一致。据此，既然林某某在2009年5月初得知广告植入失败之后，就已经在高科奶业公司与其相关的负责人员在商谈弥补事宜，并且恰好同时催促高科奶业公司支付合同款项，当然就应当认为，文某某等高科奶业公司的负责人员在2009年5月初对广告植入失败这一事实就已经知情，并且因此而与北京灵动公司商量进一步的弥补方案，其显然并未因北京灵动公司隐瞒事实而对广告植入失败这一事实形成任何的错误认识。

3、 高科奶业公司并未因错误认识而处分财产

文某某等高科奶业公司的负责人员在2009年5月初对广告植入失败这一事实就已经知情，而其2009年6月3日支付300万元合同款项显然是在2009年5月初，也就是其得知合同植入失败这一事实之后。由此，即便是认为高科奶业公司于2009年6月3日支付的300万元合同款完全是太子奶广告植入《一起来看流星雨》剧集的对价，也显然不能认为，高科奶业公司是因为对太子奶广告能否成功植入《一起来看流星雨》这一问题的错误认识而处分财产，因为高科奶业公司得知广告植入失败在先，支付300万元合同款在后，高科奶业公司对广告植入事宜的错误认识与其支付合同款项之间并不具有因果关系，因为“原因在前、结果在后”，或者说“先因后果”，这是基本的生活和逻辑常识。

此外特别需要注意的是，重审一审法院采信证人文某某（高科奶业公司原董事长、法人代表）严夏松（高科奶业公司原总经理）、张丽（高科奶业公司原销售副总经理）、刘运华（高科奶业公司原财务副总经理）、周荔（高科奶业公司原董事会秘书）、周建（高科奶业公司原市场营销部主管）等人的证言，据以认定，高科奶业公司与北京灵动公司之间所签订的广告合作合同存在着不规范的问题。

对此，有两点需要注意：

首先，从高科奶业公司内部的资金计划、会议记录、审计报告来看，高科奶业公司与北京灵动公司之间签订和履行广告合作合同是完全合法合规的。

《株洲高科奶业经营有限公司资金计划》（13P114；13P123）显示，对于高科奶业公司两次向北京灵动公司支付合同款300万元均系由市场营销部申报，并经公司财务部长、公司财务副总、公司总经理、公司董事长等人签字同意，是完全符合法律规定和公司章程的，应被认为是合法合规的公司行为。

2010年9月27日《株洲高科奶业经营有限公司会议纪要》（10P10-14）从合同签订背景、合同签订过程、合同执行情况等方面对高科奶业公司与北京灵动公司之间的广告合作合同予以了充分的肯定，这次会议有刘文兵、翟爱军、严夏松、陈伟、刘广、何遥、刘文建、唐和平、刘再昌等公司领导参加并签字。

2010年10月18日高科奶业公司审计稽核部所作的《关于灵动广告费用的专项调查报告》（13P45-69）得出如下结论：合同的签订是公司主要高中层管理人员集体决策的结果；合同的询价和谈判由市场营销部执行，其过程是公开、透明的；合同价款符合市场行情，是可以接受的；合同的审批以及合同价款的支付及其审批流程是合规的；合同的执行符合合同条款的具体规定，合同的执行是充分的、有效的。如此等等。

显而易见的是，严夏松等证人的证言与其签字同意的“资金计划”、“会议纪要”等材料之间存在着明显的冲突和矛盾，也即，在此出现了言证与物证之间的矛盾。对此，根据实物证据优于言词证据的原则，应当认为，严夏松等高科奶业公司领导对于高科奶业公司与北京灵动公司之间的广告合作合同是持同意和支持态度的。

其次，即便认为严夏松等高科奶业公司领导对广告合同持反对态度，但其并未对合同的客观情况形成错误认识。

即便如严夏松等证人的证言所示，高科奶业公司的几位领导对高科奶业公司与北京灵动公司之间的合作合同是持反对或质疑态度的，其反对态度对于二被告人的行为是否构成合同诈骗罪的判定并不重要。具言之，就（合同）诈骗罪的成立而言，需要判断的是受骗人是否因为行骗者的欺骗行为陷入错误认识，也就是说，受骗人是否如实地了解了客观的真实情况，其对于客观事实是否知情。在本案当中，严夏松等高科奶业公司领导对于高科奶业公司与北京灵动公司之间的合作合同的签订和执行显然是完全知情的，对于合同的客观情况不存在任何的认识偏差或错误，也只能以此为基础，才谈得上他们对于合同的签订和执行是持支持还是反对的态度。不论其支持与否，既然其对于合同的客观情况是知情的，就当然不存在（合同）诈骗罪所必须具备的受骗方的错误认识。

4、 高科奶业公司并未遭受财产损失

判断高科奶业公司是否因合同的签订和履行而遭受财产损失，最先需要明确的是，高科奶业公司可能的财产损失的大体数额。根据重审一审法院判决，这一损失的具体数额是300万元人民币，也就是高科奶业公司于2009年6月3日支付给北京灵动公司的300万元合同款。可是，就高科奶业公司于2009年6月3日支付给北京灵动公司的300万元合同款，高科奶业公司已经完全获得了与其价额相当的广告服务，并未遭受财产损失。

第一，高科奶业公司于2009年6月3日支付给北京灵动公司的300万元合同款项的用途是胖兔子粥粥的代言费

根据高科奶业公司的内部审批材料，分两次支付的共计600万元的“付款内容”一项，均标注为“胖兔子jojobunny代言费（用）”。（10P50；10P51）而且在2009年6月3日中国民生银行支付系统汇兑凭证中的附言一项中，同样标注了“胖兔子jojobunny代言费”的付款用途。据此，既然高科奶业公司于2009年6月3日支付给北京灵动公司的300万元合同款项属于“胖兔子jojobunny代言费”，而非广告植入的对价，又凭何认为，北京灵动公司隐瞒了广告植入的真实情况，从而将高科奶业公司支付的300万元合同款据为己有？！

第二，胖兔子粥粥具有相当的品牌影响和商业价值

重审一审法院认为，太子奶广告植入《一起来看流星雨》事宜构成高科奶业公司与北京灵动公司之间的广告合作合同的主要内容，所以二被告人就此事项虚构事实、隐瞒真相的行为构成合同诈骗罪。然而，这一认识有忽略作为太子奶形象代言的胖兔子粥粥所具有的商业价值之嫌。理由在于：

首先，胖兔子粥粥的合作事项构成高科奶业公司与北京灵动公司之间的广告合作合同的主要内容。

高科奶业公司与北京灵动公司之间的广告合作合同（10P20-25）包括“胖兔子粥粥合作事项”和“《流星雨》合作事项”两大部分，胖兔子粥粥的商业代言和使用权构成高科奶业公司的主要权利，相应地，向北京灵动公司支付相应的代言和使用费属于高科奶业公司应尽的合同义务。因此，认为高科奶业公司与北京灵动公司之间的广告合作合同主要或仅仅涉及太子奶广告植入《一起来看流星雨》事宜显然欠妥。

其次，胖兔子粥粥植入《一起来看流星雨》使其品牌影响和商业价值倍增。

2009年2月27日，天娱（上海）与北京灵动公司签订了《〈新流星花园〉与胖兔子粥粥衍生产品合作合同》。（8P38-41）双方约定，天娱（上海）同意北京灵动公司的卡通形象胖兔子粥粥剧情化地体现在《一起来看流星雨》当中，双方的这一合作合同最终得以切实地履行，胖兔子粥粥成功地植入到了《一起来看流星雨》一剧当中，商业价值倍增。

鉴于高科奶业公司、侦查、公诉和审判机关均对太子奶广告植入《一起来看流星雨》这一合同约定事项给予了足够的重视，并认为其具有相当的广告和商业价值，那么，就不能够对胖兔子粥粥成功地植入了《一起来看流星雨》一剧这一事实视而不见或者重视不够。换句话说，胖兔子粥粥成功地植入了《一起来看流星雨》一剧，自然会使其品牌影响力扩大、商业价值增长，而以之为形象代言的太子奶产品的广告效应当然也会大大增强。因此，至少应当认为，高科奶业公司与北京灵动公司之间的广告合作合同当中的“胖兔子粥粥合作事项”与“《流星雨》合作事项”同样重要。

第三，按照公认的计算标准，高科奶业公司已经获得了与其支付的300万元合同款相当的对价服务

首先，广告合同的1150万元的价款是合理的。

如上述，根据高科奶业公司与北京灵动公司之间的广告合同，北京灵动公司的广告服务主要包括“胖兔子粥粥的商品代言及使用权”、“《一起来看流星雨》植入广告”以及“20场地面宣传活动”三个方面，对此，高科奶业公司应支付1150万元的相关费用。结合与本案相关的材料，上述1150万元的合同价款显然是合理的。

浙江和盛广告有限公司与湖南电视台广告部于2009年2月23日签订的“电视剧《流星雨》植入广告合作合同”（8P8-13）约定，浙江和盛广告有限公司就在该剧中植入广告的服务付给乙方广告费用共计人民币268万元；相应地，湖南电视台广告部应保证剧情中，全程、均衡地情节植入“香飘飘”、展现“香飘飘logo”或产品，全剧600秒以上。另外，浙江和盛广告有限公司与湖南电视台广告部于2009年11月26日签订的“电视剧《一起来看流星雨II》植入广告合作合同”（8P14-18）约定，浙江和盛广告有限公司就在该剧中植入广告的服务付给乙方广告费用共计人民币400万元；相应地，湖南电视台广告部应保证剧情中，全程、均衡地情节植入“香飘飘”、展现“香飘飘logo”或产品，全剧500秒以上。质言之，根据香飘飘奶茶与湖南电视台的广告合同，《一起来看流星雨》一剧中，广告植入600秒的价额是268万元；《一起来看流星雨II》一剧中，广告植入500秒的价额是400万元。

以此作为参照，就胖兔子粥粥的商品代言及使用权、《一起来看流星雨》植入广告以及20场地面宣传活动三项服务，北京灵动公司收取高科奶业公司1150万元广告费当然比较合理和适当。

其次，在1150万合同价款中，只应当配给《一起来看流星雨》植入广告这一服务事项适当的数额。

依照高科奶业公司与北京灵动公司之间的广告合同约定，高科奶业公司应当支付包括商品代言及使用费用、植入广告费用、艺人费用、活动执行费用、策划费用在内共计1150万元。但就单项费用的比率和金额，双方并未进一步约定。对此，应当在三项服务之间大致平均地分配1150万元的合同款，原因一是在于成功植入《一起来看流星雨》一剧的胖兔子粥粥的品牌影响和商业价值的倍增，以及相应的商品代言及使用费用的增长；二是因为“艺人费用、活动执行费用、策划费用”所针对的，均为20场地面宣传活动。也就是说，每项服务应大致对应近400万元的合同款。

再次，根据合同的实际履行情况，高科奶业公司已经获得了相当于甚至远超于其所支付的600万元合同款的广告服务。

其中，高科奶业公司所依约享有的胖兔子粥粥的商品代言及使用权已经得到了完全的实现，不仅如此，作为对广告植入失败的弥补，高科奶业公司所享有的胖兔子粥粥的商品代言及使用权的年限，由三年延长为五年。由此，胖兔子粥粥的商品代言及使用所对应的400万元合同款获得了其相应的对价。

依照合同，北京灵动公司应组织由《一起来看流星雨》艺人参加的20场太子奶地面宣传活动。根据高科奶业公司审计稽核部所作的《关于灵动广告费用的专项调查报告》（13P45-69），北京灵动公司实际组织了12场太子奶地面宣传活动。按照每场20万元的价额计算，北京灵动公司已为高科奶业公司提供了相当于240万元的地面宣传活动服务。

在此之外，作为对广告植入失败的弥补，北京灵动公司还承诺并实际开展了《一起来看流星雨》插播广告、冠名2009快乐女生全国巡回演唱会和《红星闪闪》MV广告植入等各项广告服务。上述服务的价额对价大致为人民币200万元。

可见，北京灵动公司认为已为高科奶业公司提供了800-900万元的广告服务并非没有依据；高科奶业公司所主动提出的《合同终止协议书》（13P110-111）认为，高科奶业公司所实际支付的600万元合同款不足以支付北京灵动公司所开展的广告宣传的全部费用，亦有其原因。

综上，高科奶业公司于2009年6月3日支付给北京灵动公司的300万元合同款项、以及总共支付的600万元合同款项，均获得了相当于或超出于其价值的对价服务，高科奶业公司并未遭受财产损失。

5、在本案中，（合同）诈骗罪的客体并未受到侵害

一方面，行为事实与构成要件的不相符合证实了犯罪客体的未遭侵害；另一方面，犯罪客体的抽象阐发能够反过来证实构成要件的不符合以及犯罪的不成立。就客体而言，诈骗罪的客体要件是公私财物所有权，合同诈骗罪的客体是国家对经济合同的管理秩序和公私财物所有权，相较而言，前一罪名侵犯的是单一客体，而后一罪名侵犯的是复杂客体。

合同诈骗罪所侵犯的国家对经济合同的管理秩序以及公私财物所有权两个客体处于抽象与具体以及直接与间接的关系当中，亦即，合同诈骗罪所直接和具体侵犯的，是公私财物的所有权，所间接和抽象侵犯的，是国家对经济合同的管理秩序，与之相应，对国家对经济合同的管理秩序的扰乱只能通过对公私财物的所有权的侵犯表现出来，反过来说，尚未侵犯公私财物所有权的行为也不可能扰乱国家对经济合同的管理秩序。进一步看，对犯罪客体的侵犯只能通过对犯罪对象的侵害表现出来。质言之，就合同诈骗罪的犯罪客体而言，犯罪行为所直接侵害的是作为犯罪对象的公私财物，从而侵犯了作为犯罪客体的公私财物所有权，并进而侵犯了作为犯罪客体的国家对经济合同的管理秩序。

在本案当中，高科奶业公司2009年6月3日向北京灵动公司支付合同款300万元，已经对广告植入失败这一事项形成了明知，是完全自愿自觉、而非基于错误认识的财产处分；综合全案，高科奶业公司向北京灵动公司所支付的600万元合同款，已经相应地获得了完全的作为对价的广告服务，并不存在任何的财产损失。因此，合同诈骗罪的保护客体，不管是更为直接的公私财物所有权，还是较为间接的国家对经济合同的管理秩序，均未遭受侵犯，被告人彭某的行为并不构成合同诈骗罪。

综上，被告人彭某并未以签订、履行合同为借口或幌子，实施欺诈行为；高科奶业公司并未就合同的签订或履行产生错误认识；高科奶业公司并未因错误认识而处分财产；高科奶业公司并未遭受财产损失；因此，彭某的行为并不符合合同诈骗罪的基本行为构造。并且在本案中，合同诈骗罪的客体并未受到侵害。所以被告人彭某的行为并不构成合同诈骗罪。

（二）彭某的行为并不属于刑法第二百二十四条第（三）、（五）项规定的特殊行为类型

相较于一般的诈骗罪，合同诈骗罪另有其特殊的行为类型，具体被规定为刑法第二百二十四条所规定的五种具体的行为类型。重审一审法院认为，被告人彭某的行为属于刑法第二百二十四条第三项所规定的“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”以及第五项所规定的“以其他方法骗取对方当事人财物的”这两种情况。然而，上述判定并不成立，被告人彭某的行为并不符合刑法第二百二十四条第三项和第五项所规定的行为类型。

1、彭某的行为并不符合刑法第二百二十四条第（三）项规定的行为类型

第一，彭某所代表的北京灵动公司有实际的履约能力

重审一审判决认定，北京灵动公司2006年、2007年、2008年均为亏损状态，（7P55-71）北京灵动公司账户在2009年4月21日高科奶业公司汇入300万元之前，账户余额自2006年12月以来一直在10万元以下，（5P24）。但是，这并非意味着北京灵动公司不具备履行其与高科奶业公司所签订的广告合同的能力。

首先，在与高科奶业公司签订广告合同之前，北京灵动公司已经成功地与天娱（上海）签订了胖兔子粥粥衍生产品植入《一起来看流星雨》的合作合同。

有如上述，2009年2月27日，天娱（上海）与北京灵动公司签订了《〈新流星花园〉与胖兔子粥粥衍生产品合作合同》。（8P38-41）双方约定，天娱（上海）同意北京灵动公司的卡通形象胖兔子粥粥剧情化地体现在《一起来看流星雨》当中，双方的这一合作合同最终得以切实地履行，胖兔子粥粥成功地植入到了《一起来看流星雨》一剧当中。由此可见，鉴于广告服务行业的第三产业属性，成功地签署和切实地履行广告服务合同，并不需要太多的流动资金和资本储备。既然在流动资金与经营所得不多的情况下，北京灵动公司有能力和资质就胖兔子粥粥的广告植入事宜与天娱（上海）达成合作，也就没有理由以流动资金与经营所得较少为由，不合理地质疑甚至是过于绝对地推断北京灵动公司不具备实际地履行与高科奶业公司所签订的合作合同书的能力。

其次，北京灵动公司实际地履行了广告合同以及补偿协议约定的大部分内容，也就证明了其具有切实地履约能力。

在合同履行方面，北京灵动公司按合同约定保障了高科奶业公司对胖兔子粥粥所享有的商业代言和使用权的完全实现；并成功地组织了12场由《一起来看流星雨》一剧的主演人员参与的太子奶地面宣传活动。在补偿协议的履行方面，北京灵动公司完成了《一起来看流星雨》插播广告、冠名2009快乐女生全国巡回演唱会和《红星闪闪》MV广告植入等各项广告服务。在此之外，湖南灵动传媒策划有限公司（简称“湖南灵动公司”）与天娱（北京）签订了艺员广告合同，由郑爽代言太子奶产品品牌；（8P33-37）并与天娱（北京）签订战略合作协议。（13P97-100）可见，北京灵动公司及湖南灵动公司完全有能力提供全面的广告服务，也就有能力签订并履行其与高科奶业公司签订的广告服务合同。不能仅因太子奶广告植入失败而“一叶障目”，对北京灵动公司的履约能力予以全然的否定。

再次，太子奶广告植入失败的原因并非在于北京灵动公司履约能力的缺乏，而是在于香飘飘奶茶与湖南卫视之间所签订的排他性广告植入合同这一客观原因。

如上所述，太子奶品牌及其产品之所以无法植入《一起来看流星雨》一剧，原因在于香飘飘奶茶与湖南卫视签订在先的排他性广告植入合同。但对于这一排他性合同的存在，林某某及其所代表的北京灵动公司并不知情，也无从知悉。因此可以说，太子奶广告植入失败是因为北京灵动公司未曾预见、也不能控制的客观原因，而不是因为北京灵动公司实际履约能力的缺乏。

第二，彭某所代表的北京灵动公司已经履行了其与高科奶业公司所签订的广告合同的大部分义务

如上所述，依照其与高科奶业公司所签订的广告服务合同，北京灵动公司主要负有胖兔子粥粥的商品代言及使用、太子奶广告植入《一起来看流星雨》以及组织20场太子奶主题的地面宣传活动三项合同义务，其中，胖兔子粥粥的商品代言及使用得到了切实的履行，北京灵动公司也实际地组织了12场地面宣传活动。此外，作为广告植入失败的弥补，北京灵动公司又实际地执行了《一起来看流星雨》插播广告、冠名2009快乐女生全国巡回演唱会、《红星闪闪》MV广告植入、将胖兔子粥粥商品代言及使用权期限由三年延长为五年等广告服务项目。因此应当认为，北京灵动公司已经如约实际履行了合同和协议约定的大部分义务。

第三，高科奶业公司也只履行了广告合同的部分义务，其签订和履行合同是完全自愿的，彭某所代表的北京灵动公司并未诱骗高科奶业公司继续签订和履行合同

虽然北京灵动公司未能按照合同约定将太子奶植入《一起来看流星雨》，但是应当同时看到的是，高科奶业公司亦未按照合同约定履行其合同义务，即本合同签订后3个工作日内（即2009年3月30日之前），一次性向北京灵动公司支付600万元的合作权益金，并于2010年3月10前支付剩余的550万元的合作权益金。一方面，2009年4月21日，高科奶业公司才向北京灵动公司支付合同款300万元；而另外的300万元合同款，高科奶业公司直到2009年6月3日才向北京灵动公司支付。至于剩余的550万元合同款，直到合同终止，高科奶业公司未曾支付。

此外，不管是合同的签订还是合同款的支付，均系高科奶业公司集体决策和依规审批的决定。特别是高科奶业公司于2009年6月3日支付给北京灵动公司的300万元合同款，在支付当时高科奶业公司已经明知了广告植入失败的事实，所以彭某所代表的北京灵动公司并未诱骗高科奶业公司继续履行合同。

综上，彭某所代表的北京灵动公司有实际的履约能力；彭某所代表的北京灵动公司已经履行了其与高科奶业公司所签订的广告合同的大部分义务；彭某所代表的北京灵动公司并未诱骗高科奶业公司继续签订和履行合同；因此，被告人彭某的行为完全不符合刑法第二百二十四条第（三）项规定的行为类型。

2、彭某的行为并不属于刑法第二百二十四条第（五）项规定的范畴

对于刑法第二百二十四条第五项所规定的“以其他方法骗取对方当事人财物的”的理解，需要注意的是，第一，所谓“其他方法”，必须与刑法第二百二十四条第一到第四项所规定的合同诈骗的具体方法具有相当性。因为在刑法第二百二十四条第一到第四项所规定的非常典型和较为常见的之外，仍然存在在社会危害性上与明确列举的四类行为相当、但却不能为上述四类行为所包含的其他行为类型，为保证刑事法网的严密，必须在上述四类行为之外，以其他方法作为兜底条款。但是，依照罪刑法定原则和刑法明确性原则，并非所有的以合同为手段的欺诈行为均构成刑法第二百二十四条所规定的合同诈骗罪，相反，对于“其他方法”范围的限制，首先必须要求其具有相当的社会危害性。第二，更加重要的是，既然第五项规定的“其他方法”属于相对于刑法第二百二十四条第一到第四项所规定的具体的合同诈骗类型的兜底条款，那么，第五项规定的“其他方法”与四类具体的合同诈骗之间，应当处于彼此并列和相互排斥的关系。也即，既然是兜底条款，那么，只有在被告人所实施的行为不属于刑法第二百二十四条第一到第四项所规定的具体类型的前提下，才存在适用第五款的可能，反过来看，倘若被告人所实施的行为能够被归属到四类具体的合同诈骗之下予以判定，也就不再存在适用第五款的可能。换言之，刑法第二百二十四条第五项应被认为是“独立于”四类具体的合同诈骗类型之外的兜底条款，而非“从属于”四类具体的合同诈骗类型的补充条款。

具体到本案，被告人彭某的行为虽然看似属于刑法第二百二十四条第三项规定的“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”的范畴，但是经过考察，其行为并不能够被归属为这一类型，也并不因此构成合同诈骗罪。在此前提下，就不能进一步检验其行为是否属于刑法第二百二十四条第五项所规定的“以其他方法骗取对方当事人财物的”这种情况，因为刑法第二百二十四条第五项与第三项所分别规定的行为类型的危害性的相当，决定了完全不符合刑法第二百二十四条第三项规定的行为，也必然不能被归属到第五项规定的范围之内，并因此认定其构成合同诈骗罪。

因此，彭某的行为并不属于刑法第二百二十四条第（五）项规定的范畴。

（三）彭某的行为属于合同纠纷，而非合同诈骗

在判定行为人的行为是否构成合同诈骗罪的过程中，要注意区分合同诈骗罪与一般的合同纠纷。二者的区别关键在于行为人是否具有非法占有对方当事人财产的目的。而对于行为人非法占有目的的存在与否，应重点从以下几个方面进行判断：1. 考察行为人在签订合同时履行合同的能力。2. 行为人有无履行合同的积极行为。3. 考察未履行合同的原因。4. 考察行为人在对方当事人履行或者部分履行合同后的表现。结合本案的具体情况，应当认为彭某及其所代表的北京灵动公司的行为属于正常的与高科奶业公司之间的合同纠纷，而非对高科奶业公司所实施的合同诈骗。

如上所述，彭某及其所代表的北京灵动公司具有完全履行其与高科奶业公司签订的广告服务合同的能力；彭某及其所代表的北京灵动公司在合同签订之后，已经履行了其与高科奶业公司所签订的广告合同的大部分义务；太子奶广告植入失败的原因并非在于北京灵动公司履约能力的缺乏，而是在于香飘飘奶茶与湖南卫视之间所签订的排他性广告植入合同这一客观原因。

此外，重审一审判决认定，彭某、林某某二人在收到高科奶业公司所支付的600万元合同款之后，仅将合同款的部分用于履行其与高科奶业公司的广告服务合同，而是将所收到的合同款的大部分归为己有，用于个人开销。对此，需要注意的是，对于其所收到的高科奶业公司的600万元合同款，彭某、林某某及其所代表的北京灵动公司拥有完全的处置自由，前提是北京灵动公司所承担的合同约定义务得到了切实的履行。如前所述，既然北京灵动公司已经履行了其与高科奶业公司所签订的广告合同和补充协议的大部分义务，而且根据合同的实际履行情况，高科奶业公司已经获得了相当于甚至远超于其所支付的600万元合同款的广告服务，那么，即便是彭某、林某某在处置公司财产方面有着不规范的行为，也不能据此认为被告人彭某具有将高科奶业公司所支付的合同款据为己有的非法目的。

因此，被告人彭某与高科奶业公司就广告服务合同的签订和履行，即便存在纠纷，也只应被认为是一般的合同纠纷，而非合同诈骗。

（四）结论与建议

综上，被告人彭某的行为并不符合合同诈骗罪的构成要件，不构成合同诈骗罪。被告人彭某与高科奶业公司就广告服务合同的签订和履行，即便存在分歧，也只应被认为是一般的合同纠纷，而非合同诈骗。

原审一审法院认定被告人彭某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；[（2013）郴刑二初字第1号]原二审法院认为，原审法院认定彭某犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足，依法发回重审；[（2014）湘高法刑二终字第19号]；经过审理，重审一审法院认定被告人彭某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。[（2015）郴刑二重字第3号]

尤其需要注意的是，在原审一审判决因事实不清、证据不足被撤销之后，再审一审判决所据以作出判决的事实和证据，仅存在一处差异，增加了第19点证据，即高科奶业公司株高奶记（2010）0927号会议记录以及《关于灵动广告费用的专项调查报告》。而上述两份书证所证明的恰恰是，在高科奶业公司看来，北京灵动公司完全地、充分地履行了其与高科奶业公司所签订的广告服务合同。因而上述两份证据属于对被告人彭某有利的证据。既然如此，就不能认为，基于原有的证据，并在增加采信对被告人有利证据的情况下，原本不清的事实、不足的证据就变得事实清楚、证据确凿！就能够确实充分地证明被告人彭某的行为构成合同诈骗罪！

基于以上辩护，本辩护人建议重审二审法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二款规定，依法改判被告人彭某无罪！

以上辩护意见，恳请合议庭予以考虑和采纳！

此致

湖南省高级人民法院