【案件】醒龙刑案选【2017】第011号：蔡某某制造、贩卖毒品案

2017-03-17 邱兴隆教授 醒龙法律人

蔡某某制造、贩卖毒品案

邱兴隆教授

【承办律师】

湖南醒龙律师事务所邱兴隆律师；

文案助理：湖南醒龙律师事务所赵冠男律师

【审理法院】广东省高级人民法院

【诉讼阶段】二审待开庭审理

辩词精要

作为涉嫌制造、贩卖毒品罪与包庇毒品犯罪分子罪之被告人蔡某某的辩护人，本律师认为，广东省佛山市中级人民法院一审判决[（2015）佛中法刑一初字第61号]以被告人蔡某某犯贩卖、制造毒品罪对其判处死刑，存在事实严重不清和法律适用严重错误的问题。现依法发表二审辩护意见如下：

一、一审判决中据以定罪的蔡某某有罪供述不应作为证据采信

一审判决据以认定蔡某某成立贩卖、制造毒品罪的蔡某某所做有罪供述主要有三：1. 蔡某某2014年7月29日10时59分至13时47分的供述；2. 蔡某某2014年9月23日12时55分至13时55分的供述；3. 蔡某某2014年12月23日15时40分至21时10分的供述。然而，上述三份供述均不能作为证明蔡某某有罪的证据予以采信。原因在于：

（一）蔡某某2014年7月29日供述因属一审判决明确认定的非法证据而应予以排除

据一审判决认定：“侦查人员自2014年6月23日开始至8月31日对被告人蔡某某几乎每天进行讯问，且几乎每天均从上午讯问到下午、再从晚上讯问到次日凌晨，每天讯问的时间过长，对侦查人员收集蔡某某关于其参与制造、贩卖毒品犯罪活动的供述的该方法应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’，故对侦查人员所收集的该时间段内蔡某某关于其参与制造、贩卖毒品犯罪活动的供述应当予以排除。”

据此，蔡某某自2014年6月23日至8月31日所做的全部供述因属于以刑讯逼供等非法方法取得的非法证据而应予绝对排除。可是，一审法院却采信了被其作为非法证据认定的蔡某某于2014年7月29日所做有罪供述，据以证明两次制毒、贩毒的犯罪事实，从而显然自相矛盾。

（二）蔡某某2014年9月23日及12月23日两次供述因属“重复性供述”而应予以排除

整体来看，自2014年1月27日至2014年7月3日长达五个多月的时间里，蔡某某对于制造、贩卖毒品犯罪一直坚持无罪辩解。即便是侦查人员自2014年6月23日开始对其采取疲劳审讯等非法讯问手段之后，在6月23日至7月3日十余天的时间内，蔡某某仍然坚持无罪辩解。自2014年7月6日始，蔡某某在侦查机关的讯问笔录陡然变为有罪供述。而在审查起诉阶段，面对公诉人的提讯，蔡某某又做出了无罪辩解，并申明了其在侦查阶段所做有罪供述系在侦查人员刑讯逼供与疲劳审讯下不堪其受而违心做出的虚假供述。在庭审中，蔡某某再次否认其组织或参与了所控制造、贩卖冰毒的活动，并重申其原有的有罪供述系侦查人员刑讯逼供与疲劳审讯的结果。

可见，在本案中，蔡某某仅在2014年7月6日之后的侦查阶段做出过有罪供述。其中，蔡某某于2014年9月23日及2014年12月23日所做有罪供述分别处于案件的侦查和补充侦查阶段，虽然在上述两个时间点并未发现侦查人员实施了刑讯逼供与疲劳审讯等非法讯问活动，但上述两份供述属于之前因属非法证据而被排除的有罪供述的“重复性供述”，因而不应作为定罪证据予以采信。

1、蔡某某2014年9月23日及12月23日供述属于典型的“重复性供述”

第一，蔡某某于2014年9月23日及12月23日所做供述与2014年7月6日至8月31日期间所做的有罪供述在内容上完全相同。

比照蔡某某2014年9月23日及12月23日供述及其于2014年7月6日至8月31日期间所做供述，不难发现，对于两次制毒过程中的资金来源、麻黄素买卖、利润分配等关键事实，蔡某某的有罪供述内容完全相同。可以说，蔡某某于2014年9月23日及12月23日只是坚持了其于2014年7月6日至8月31日期间因办案人员采取刑讯逼供与疲劳审讯等非法手段所做出的有罪供述。

第二，前后两个阶段对蔡某某进行讯问的办案人员具有高度的同一性。

首先，从办案机关上看，本案由广东省公安厅禁毒局负责侦办，蔡某某在侦查阶段的全部讯问笔录均系由该机关的办案人员所做。

其次，从办案人员上看，负责对蔡某某进行讯问的广东省公安厅禁毒局办案人员具有高度的同一性。具体来看，蔡某某2014年9月23日讯问笔录的记录人是“蔡少华”，其同时也是2014年9月11日讯问笔录的记录人，而后者因“粘贴其以前做的有罪供述笔录的痕迹明显”，而被一审法院依法予以排除。此外，蔡少华曾于2014年8月25日、8月27日、8月29日、8月30日、8月31日多次参与讯问蔡某某。蔡某某2014年9月23日讯问笔录的讯问人是“黎宇鹏”，而其曾于2014年8月14日以及8月18日至8月29日多次参与讯问蔡某某。

鉴于蔡某某前后两个阶段的有罪供述讯问主体同一且供述内容相同，蔡某某2014年9月23日及12月23日供述属于其于2014年7月6日至8月31日期间所做的有罪供述的“重复性供述”。

2、蔡某某2014年9月23日及12月23日供述因属“重复性供述”而应予以排除

根据最高人民法院的权威意见，采用刑讯逼供等非法方法取得的供述本身被依法排除的，之后收集的重复性供述也应当予以排除；如果不排除重复性供述，将无法达到遏制刑讯逼供等非法方法的目的，非法证据排除规则将被架空。

在本案中，因办案人员自2014年6月23日至8月31日对蔡某某采用刑讯逼供与疲劳审讯等非法方法，在68天中，侦查人员对蔡某某予以不分昼夜的连续审讯，最长一天的休息时间不足5小时，侦查机关对蔡某某的疲劳审讯可谓达到了登峰造极的地步！这种非法的、残酷的讯问方法对被蔡某某的肉体和精神造成剧烈疼痛或痛苦，也势必会对其造成严重的心理影响和阴影，以至于后续讯问即使依照法律程序进行，也未继续采用刑讯逼供等非法方法，其仍会在前述心理阴影的影响下，继续做出有罪供述。因此，对于蔡某某2014年9月23日及12月23日所做重复性供述，因其势必受到之前刑讯逼供与疲劳审讯等非法方法的影响，蔡某某以上供述的自愿性和真实性大可置疑，亦应予以排除，不能作为定罪证据予以采信。

综上，一审判决中据以定罪的三份蔡某某有罪供述，属于已予排除的非法证据或应予排除的重复性供述，不应作为证据予以采信。

二、一审判决所采信的言词证据难以确实、充分地证明一审判决所认定的蔡某某的犯罪事实

一审判决判定：“被告人蔡某某贩卖、制造毒品甲基苯丙胺的数量巨大，罪行极其严重，且被告人蔡某某负责组织同案人参与本案所涉毒品犯罪，负责购买麻黄素并提供给同案人制造毒品甲基苯丙胺，本案所涉的毒品甲基苯丙胺贩卖出后负责分赃，在共同犯罪中所起作用最大，罪责最为严重，依法应当判处死刑。”

据此，一审判决认定蔡某某所实施的贩卖、制造毒品活动限于组织制毒、购买原料和分赃三个方面。综观一审判决，用以证明以上事实的证据主要为证言和供述等言词证据，具体包括“蔡旋证人证言”、“蔡楚列证人证言”、“林凯永供述”、“蔡秋弟供述”、“蔡某某供述”、“蔡广创供述”、“蔡昭桂供述”。暂且不论蔡某某相关有罪供述是否应予排除，一审判决所采信的言词证据也彼此矛盾，难以确实、充分地证明蔡某某实施了组织制毒、购买原料和分赃等活动。

（一）现有言证难以证明蔡某某组织制毒

一审判决据以认定蔡某某组织制毒的言证如下表所示：

结合蔡某某、蔡秋弟、蔡昭桂三人供述，仅能证明蔡某某、蔡广创、蔡秋弟、蔡昭桂四人共同实施了制造、贩卖毒品活动，但难以确实地证明蔡某某在制毒贩毒活动中发挥了组织作用。虽然蔡楚列在其证言中对于四人的分工做了说明，但其所证明的情况系“我（蔡楚列）和蔡昭桂赌钱后一起聊天时听蔡昭桂说的”，因其属于传闻证据且无其它任何证据佐证，不能予以采信。因此，一审判决中的相关言证难以证明蔡某某组织制毒。

（二）关于出资情况，蔡某某与蔡广创的供述相互矛盾，难以采信

对于出资购买麻黄素的具体情况，一审判决中认定的蔡某某与蔡广创供述如下表所示：

可见，对于购买麻黄素的出资情况，蔡某某与蔡广创的供述相互冲突。在不存在其它相关证据的情况下，当然不能以蔡广创并未出资的供述为依据，认定第一次购买6桶麻黄素的700余万元款项均由蔡某某提供。相反，根据存疑有利被告的原则，只能够认定蔡某某出资200多万元购买麻黄素用以制毒。相应地，也就难以认定蔡某某在制贩毒品过程中发挥了主要作用。

（三）关于第二次交易麻黄素的具体数量，蔡某某、蔡广创与林凯永的供述并不一致

对于第二次交易麻黄素的具体数量，一审判决中认定的蔡某某、蔡广创及林凯永供述如下表所示：

可见，对于第二次交易的麻黄素数量，林凯永供述为4桶，而蔡某某和蔡广创供述为5桶（箱），并不一致。对此，根据蔡某某和林凯永的一致供述，第二次交易的麻黄素的价格为185万元/桶，交易总价为740万元，据此应当认定第二次交易的麻黄素的数量为4桶。相应地，一审判决认定蔡某某制造、贩卖毒品180千克的结论显然存在问题，在前后两次制毒原料相差2桶共50千克的情况下，产出毒品的数量当然不可能同样为90千克。这显然难以令人置信。

（四）现有言证难以证明蔡某某负责分赃

一审判决据以认定蔡某某负责分赃的言证如下表所示：

且不论上列供述或证言之间所大量存在的矛盾，如蔡秋弟和蔡昭桂所分到底为100万元还是150万元，蔡昭桂所得究竟为20万元还是50万元，蔡秋弟所得数额为50万元还是100万元，等等，结合蔡某某、蔡秋弟、蔡昭桂三人的一致供述，不管是卖出毒品所得毒资的收取，还是贩毒所得的分派，均由蔡广创负责，而与蔡某某无关。

三、现场勘验笔录和鉴定意见疑点重重，且庭审过程中勘验人员与鉴定人并未出庭接受质证，但一审却将其作为定罪证据予以采信

（一）一审判决所采信的勘验笔录和鉴定意见疑点重重

在本案中，据以定罪的实物证据只有根据所谓制毒现场擦拭物所做的鉴定。然而，只需稍加分析，便可以发现，从检材的收集到鉴定意见，均难以成立。

1、检材的提取与测试难以置信

根据本案《鉴定文书》与《现场勘验检查工作笔录》，作为本案鉴定之送检检材的，是所谓制毒工场的现场擦拭物。由《现场勘验检查工作笔录》可知，所谓制毒工厂现场系一早已被台风吹塌、呈日晒雨淋状态的露天场所。由此可以合理置疑如下：

（1）在早已被台风吹塌的所谓制毒工厂的窗门、屋顶竹竿、水管以及作为废品的电风扇外壳的擦拭物上尚能检测出冰毒成分，难以令人置信。因为既然是一屋顶都被台风吹塌的场所，如何可能还遗留含有冰毒成分的尘埃？

（2）根据所控事实，本案最后一次制毒发生在2011年，现场勘验是在2014年进行的，在相隔三年后的日晒雨淋的露天场所，仍然能擦拭出冰毒遗留物，可谓令人匪夷所思。

（3）对于制、贩毒者而言，成品冰毒价值不菲。在所谓制毒工厂的露天屋顶上的竹竿与水管等处尚存有冰毒遗留物，无论是制毒过程中的挥发还是成品遗留所致，均是不可思议的。因为挥发或者遗留的任何冰毒对他们而言都是比黄金更宝贵的物质！

鉴上，就本案而言，《现场勘验检查工作笔录》所载现场擦拭物中存在冰毒成分的结论因不合常识常理常情而不具有作为证据的可信性。

2、送检的检材存疑

就送检检材来源，一审判决认定：“陆公（刑）勘[2014]109号现场勘验笔录证实侦查人员于2014年7月3日在对陆丰市西甲镇博社村新乡七巷12号房进行勘查时用白布手套擦拭的方法分别从该房的南面窗门、北面窗门各提取1份擦拭物。（汕）公（司）鉴（化）字[2014]318号刑事化验检验报告证实鉴定人员对粘附于白色布手套上的粉末状物少许进行检验后从中检出甲基苯丙胺的成分。上述现场勘验笔录所记载提取到的擦拭物与上述鉴定意见所鉴定的检材具有同一性。”然而，一审判决对于勘验现场提取物与鉴定检材同一性的上述判定难言成立。

（1）在本案案卷材料中，实际上存在两份几乎一模一样的《现场勘验检查工作笔录》（见：卷2页66-69），相同的笔录编号、相同的勘验人员以及完全相同的时间和地点。两份笔录唯一的区别就在于“提取方法”的不同，即一份勘验笔录的提取方法系“白色布手套擦拭”，而另一份则是“棉签擦拭”。完全相同的勘验现场、时间和人员，当然不存在以不同的提取方法分别制作两份勘验笔录的可能和必要。既然如此，两份雷同的笔录的存在只能说明，两份勘验笔录必然一真一假。据此，显然不能排除现场提取物与鉴定检材并非同一的可能性，即现场勘验人员以棉签擦拭方法提取检材，但送检的检材并非棉签上的擦拭物而系密封于塑料袋中的白手套上的粉末，因而送检的检材不是所控制毒工厂现场的原始提取物。因此，一审判决认定现场提取物与鉴定检材同为白色布手套上的粉末，未免失之武断。

（2）在本案中，根据《现场勘验检查工作笔录》所载，在两处窗门、屋顶竹竿与水管以及作为废品的电风扇外壳的擦拭物中检测呈冰毒阳性。然而，根据《鉴定文书》所载，送检材料仅为现场窗门上的擦拭物。两相对比再次表明，送检的检材与现场勘验提取物并非同一。

3、鉴定结论难以置信

本案《鉴定文书》没有鉴定方法与鉴定过程的任何记载，且其虽做出了所谓检材中含有冰毒成分的鉴定结论，却无冰毒含量的鉴定结论。故该《鉴定文书》所做的结论也难以令人置信。

（二）庭审过程中勘验人员与鉴定人并未出庭接受质证，因而勘验笔录和鉴定意见不能作为证据使用

鉴于勘验笔录和鉴定意见中所存在的前述疑点，辩护人书面申请现场勘验人员与鉴定人出庭质证。但在一审庭审时，没有任何现场勘验人员与鉴定人出庭接受质证。在法庭上，控方出示了广东省公安厅出具的《情况说明》，证明两位鉴定人之一因病住院无法出庭，另一人因参加公安部的会议，亦无法出庭。至于两位现场勘验人员，该《情况说明》未做任何说明。

鉴于在上列人员没有出庭接受质证的前提下，其所为之任何活动之合法性与真实性无法确认，根据刑事诉讼法第一百八十七条第三款的规定，本案中的《现场勘验检查工作笔录》与《鉴定文书》不得作为定案的根据。

四、一审判决判处蔡某某死刑立即执行于法无据

鉴于本案中并不存在据以认定蔡某某成立制造、贩卖毒品犯罪的任何客观证据，且相关言词证据相互矛盾，一审判决判定被告人蔡某某犯贩卖、制造毒品罪，并判处死刑立即执行，显然与事实不符、于法无据。

（一）本案缺乏客观证据，且言证难以采信，故不应对蔡某某判处死刑立即执行

关于言证的采信与认定，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2008〕324号）（简称“《纪要》”）规定：“有些毒品犯罪案件，往往由于毒品、毒资等证据已不存在，导致审查证据和认定事实困难。在处理这类案件时，只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。仅有被告人口供与同案被告人供述作为定案证据的，对被告人判处死刑立即执行要特别慎重。”

在本案中，并未查获任何毒品、制毒原料或工具，作为定案依据的只有蔡某某的口供与同案其他被告人的供述。而如前所述，有关言证或因属非法证据而应予以排除，或因相互矛盾而无法吻合。根据《纪要》的精神和规定，一则被告人之间相互冲突的供述无法作为定案的证据予以采信；二则即便勉强予以采信，因本案并不存在据以定罪的客观证据，对被告人蔡某某显然不应判处死刑立即执行。

（二）《鉴定意见》并未作出与毒品含量相关的鉴定或结论，故对蔡某某判处死刑立即执行

对于毒品案件的证据采集与鉴定，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2007〕84号）规定：“可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。”

与之相应，广东省高级人民法院《关于进一步加强毒品犯罪案件毒品含量鉴定工作的通知》（粤高法〔2008〕113号）规定：“凡没有进行毒品含量鉴定的，应当补充进行毒品含量鉴定”；“对于各中级法院在2008年2月22日以后审结的判处死刑，有条件但没有进行毒品含量鉴定的毒品犯罪案件，省法院在二审或复核时将直接发回重审。”

据此，在被告人可能被判处死刑的毒品犯罪案件中，关于毒品含量鉴定的结论应为毒品鉴定结论的必要组成部分。而在本案中，作为实质上据以定罪并判处死刑的唯一客观证据，《鉴定文书》中并未作出与毒品含量相关的鉴定或结论。一审判决对之予以采信，并以之作为判处蔡某某死刑的关键证据，显然与上述法律文件的规定径相违背。

（三）公安机关并未当场查获任何毒品，故不应对蔡某某判处死刑立即执行

对于毒品数量与死刑适用，《纪要》规定：“已查获的毒品数量未达到实际掌握的死刑数量标准，到案后坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪，累计数量超过实际掌握的死刑数量标准的，不判处被告人死刑立即执行。”

与之相应，广东省高级人民法院《关于毒品犯罪案件有关数量量刑标准的参考意见》(粤高法〔2002〕148号）规定：“当场查获的毒品数量较少，由于被告人主动交代出较大数量的毒品，而达到死刑标准的，判决时酌情考虑留有余地。”据此，确定毒品犯罪案件中毒品数量是否已经达到死刑数量标准，应以当场查获的毒品数量为准。

而在本案中，公安机关并未当场查获任何毒品，对毒品残余的提取实则发生在相隔三年后的、屋顶已被台风吹塌的所谓的“制毒工场”。一审判决认定蔡某某等人制贩毒品180千克完全是基于被告人推测性的模糊供述，以此为依据判处蔡某某死刑立即执行，显然有悖于以上规定的基本精神。

（四）蔡某某在共同犯罪中的作用或地位并不突出，故不应对蔡某某判处死刑立即执行

对于毒品共同犯罪案件中的死刑适用问题，《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）规定：“涉案毒品数量达到巨大以上，二名以上主犯的罪责均很突出，或者罪责稍次的主犯具有法定、重大酌定从重处罚情节，判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判处。”

在本案中，三位被告人均系主犯，一审法院最终判处蔡某某死刑立即执行，蔡广创、蔡昭桂死刑缓期两年执行。但如上所述，根据本案现有证据只能认定蔡某某出资200多万元购买麻黄素用以制毒；而依据蔡某某、蔡秋弟、蔡昭桂三人的一致供述，不管是卖出毒品所得毒资的收取，还是贩毒所得的分派，均由蔡广创负责，而与蔡某某无关；且蔡某某并未实际实施或参与毒品的制造和贩卖。因此，一审判决认定蔡某某“在共同犯罪中所起作用最大，罪责最为严重”，明显与事实不符。

一审判决以“量刑留有余地”为由对蔡广创、蔡昭桂判处死刑缓期两年执行，鉴于蔡某某在共同犯罪的作用并不突出，也并不存在法定、重大酌定从重处罚情节，对其判处死刑立即执行显然有违全案公正处理，有损全案量刑平衡。

综上所述，一审判决中据以定罪的三份蔡某某有罪供述，属于已予排除的非法证据或应予排除的重复性供述，不应作为证据予以采信；一审判决所采信的言词证据难以确实、充分地证明一审判决所认定的蔡某某实施的相关罪行；一审判决所采信的《现场勘验检查工作笔录》与《鉴定文书》明显存在检材的提取与测试、送检检材来源、鉴定结论、鉴定人的资质等诸多方面的问题或疑点，且一审过程中勘验人员与鉴定人并未出庭接受质证，所以上述勘验笔录和鉴定结论不能作为证据使用；鉴于本案既无任何实物证据，也无合法、确实与充分的言词证据，一审判决认定蔡某某成立制造、贩卖毒品罪，并判处死刑立即执行，明显与实不符、于法无据。因此，恳请二审法院依法改判。