【案件】醒龙刑案选【2017】第005号：汤某涉嫌私分国有资产、贪污案

汤某涉嫌私分国有资产、贪污案

【承办律师】赵冠男

【审理法院】长沙市天心区人民法院

【诉讼阶段】一审开庭待判

 辩词摘要

作为涉嫌私分国有资产罪、贪污罪之被告人汤某的辩护人，本律师认为，本案存在诸多对汤某有利的无罪、不应追诉或罪轻的情节。现依法发表辩护意见如下：

一、关于私分国有资产罪

就所控私分国有资产罪，主要存在如下罪轻事实与情节：

（一）汤某等私发奖金实质上并未违反国家规定

根据我国刑法第三百九十六条之规定，“违反国家规定”属于成立私分国有资产罪之法定构成要件。然而，在本案中，汤某等私发奖金实质上并未违反国家规定。

对于汤某等私发奖金所违反的“国家规定”的具体内容和条款，控方在庭审过程中指出，主要包括国务院、劳动部、国资委、湖南国资委、省建四公司等主体所颁布或制定的规范性文件。对此，本辩护人认为，对“违反国家规定”的内涵不应作过于宽泛的理解与解释，实际上，我国刑法第九十六条对其作出了明确限定，即“是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”据此，设定“国家规定”的有权主体仅限于全国人大及其常委会以及国务院。相应地，在控方所举证的规范性文件中，仅有国务院颁布的行政法规等可能属于汤某等私发奖金所可能违反的“国家规定”。

与国企职工工资管理和奖金制度相关的行政法规，主要是国务院于1985年1月5日发布的《关于国营企业工资改革问题的规定》（简称《国企工资规定》），其中规定了“企业工资总额同经济效益挂钩”；“国家对企业的工资，实行分级管理的体制”；“工资总额同经济效益挂钩”等等。但需注意，《国企工资规定》及其中的多数条文在性质上属于管理性规定而非禁止性规定，换言之，在《国企工资规定》中，并不存在“禁止发放奖金”或者“禁止发放何等额度的奖金”之类的禁止性规定。相应地，汤某等私自或者超额发放奖金，实际上并未违反国务院颁发的国家规定，充其量只是违反了省建四公司内部的奖金制度及相关规范。因此，汤某等私发奖金因其并未违反国家规定而不构成私分国有资产罪。

即便认为，汤某等私发奖金仍有违反国家规定之嫌，也至少应当承认，汤某等私发奖金所直接违反的，并非全国人大及其常委会或国务院所颁布的法律法规的明确规定，而是省建四公司内部的奖金制度及规定。而对于汤某等私发奖金的行为，早在2014年8月，省建四公司、省建工集团已经进行了调查和查处。汤某不仅退回了其个人所分得的60万元奖金，而且还替他人代为退还了私分的奖金共计200余万元。此外，鉴于汤某对私发奖金所应负有的领导责任，其受到了行政降职的处分。因此，就私发奖金事宜，省建四公司实际上已对汤某予以了足够的纪律和行政处分。有鉴于此，即便认定汤某等的行为构成私分国有资产罪，倘若再对其处以刑罚，显然有悖“一事不再罚”及“禁止重复评价（处罚）”的基本法理、情理和道理。

（二）就所控私分国有资产罪，汤某具有自首情节

如上所述，早在2014年8月，省建四公司、省建工集团已对电建分公司私自发放奖金事宜进行了查处。在调查过程中，汤某主动向单位交代电建分公司私分300余万元的事实，积极退还并代为退还了所分奖金。而对于汤某等私分300余万元国有资产这同一事项，2015年12月14日，长沙县人民检察院对汤某立案侦查。

根据两高2009年3月12日发布施行的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（简称《自首、立功意见》）第一条的规定：“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。”在本案中，早在检察机关立案侦查两年多以前，汤某即已向其所在单位主动交代了私发奖金300余万元的事实，应当视为自动投案。

而在纪委对其采取“两规”措施以及检察机关对其立案侦查的过程中，汤某始终能够如实供述私发奖金300余万元的犯罪事实。因此，根据我国刑法第六十七条第一款的规定，汤某就所控私分国有资产罪具有自首情节。

（三）汤某等私分309万余元并非“数额巨大”

对于我国刑法第三百九十六条私分国有资产罪中“数额较大”和“数额巨大”的标准，虽然在现今的相关的法律法规和司法解释中并不存在明确的标准，但通过体系解释的方法，将之与其它的贪污贿赂犯罪予以比较考察，可以得出“数额较大”和“数额巨大”的具体标准。

最高人民检察院1999年9月16日发布实施的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（简称《检察立案标准》）第十一条的规定：“涉嫌私分国有资产，累计数额在10万元以上的，应予立案。”另根据《检察立案标准》第一条的规定：“个人贪污（受贿）数额在５千元以上的，应予立案。”据此，就立案数额的最低标准来看，私分国有资产罪相当于贪污、受贿罪的20倍。

《刑法修正案（九）》与两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年4月18日起施行）（简称“《贪污贿赂司法解释》”）的颁行使得贪污贿赂罪名立案标准和量刑数额大幅上调。根据《贪污贿赂司法解释》第一、二、三条的规定，在一般情况下，贪污罪、受贿罪中“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”所对应的分别为“三万元以上不满二十万元”、“二十万元以上不满三百万元”及“三百万元以上”。由此，贪污、受贿罪的入罪金额由五千元提高到三万元；相应地，私分国有资产罪的立案标准也应由十万元提高到六十万元，如此才符合宽严相济的刑事政策的基本要求，也才能保证贪污、受贿罪等罪名与私分国有资产罪之间罪名体系的协调。同理，既然贪污、受贿罪中“数额巨大”的具体数额为“二十万元以上不满三百万元”，私分国有资产罪中“数额巨大”的起点应为四百万元，即贪污、受贿罪中“数额巨大”最低数额二十万元的20倍。

在本案中，汤某等私发奖金的数额为309万余元，低于“数额巨大”400万元的最低数额，属于“数额较大”一档，应在三年以下有期徒刑的幅度内量刑。

二、关于贪污罪

就所控贪污罪，主要存在如下有利于被告的情形：

（一）就所控贪污罪，汤某具有自首情节

2015年10月14日至12月14日期间，中共湖南省国资委纪委对汤某采取“两规”措施。根据纪委所出具的《关于汤某的到案经过》（卷1页3）：“我委于2015年10月14日对汤某涉嫌私分国有资产的违纪问题立案调查，同日对汤某采取‘两规’措施。在两规调查期间，我委发现汤某还涉嫌贪污的问题。”

据此，纪委系以涉嫌私分国有资产为由对汤某立案调查并采取“两规”，而在调查过程中，另外发现了汤某涉嫌贪污的问题。据汤某当庭供述，纪委之所以能够发现其涉嫌贪污，系出于汤某个人的主动交代。这显然属于两高《自首、立功意见》第一条所规定的情形，即“没有自动投案，在办案机关采取调查措施期间，犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的，”应以自首论。

鉴于在检察机关对其立案侦查的过程中，汤某始终能够如实供述相关的贪污犯罪事实。因此，汤某具有贪污罪的自首情节。

（二）汤某实际贪污数额不足20万元

检察机关认定，在汤某从电建分公司借用的35.4万元备用金中，有15.4万元因被汤某用于宴请领导、客户等公务开支而最终予以扣除。但根据案卷材料，除前述15.4万元之外，汤某仍有相当数量的公务开支未予报销，因而应当一并从剩余20万元的贪污款中予以扣除。

根据汤某供述，为解决省建四公司与罗钾公司总经理李守江等人的业务纠纷，汤某同董事长廖启祥及董事长助理姜永长代表公司出面协调，并花费1万多元宴请李守江等人。为表示解决纠纷的诚意，汤某当面将发票撕毁，最终也未到公司报销。（见：《2015年12月16日汤某讯问笔录》，卷2页49）为查证这一事实，检察机关在审查起诉阶段分别讯问了汤某、询问了苏秀芳、姜永长，并将相关的讯问和询问笔录提交给了法院。鉴于1万多公务开支未予报销的事实确实存在，应当认为汤某实际贪污的数额应为18万余元。

此外，根据涉案的户名为“卞先琼”、卡号为“6227002920090151 747”的账户的交易明细，（卷7页115-116）该卡曾于2009年5月18日ATM取款2000元，据汤某当庭供述，此笔款项系他所取，2000元用于与领导娱乐等应予报销的公务开支。

另据起诉书所控，“2009年5月之后，汤某将该银行卡交给其妻子苏秀芳使用，苏秀芳将该银行卡内的资金用于个人及家庭日常开支。”但是，在一审过程中，根据苏秀芳当庭所作证言，汤某将银行卡交给她的时间应为2010年以后，而根据银行卡交易明细，2009年12月21日银行卡余额仅为154740元。而且，自2010年始，银行卡交易明细有大笔的消费记录。如2011年7月5日在潇湘华天大酒店的一笔消费高达14232元，这明显与“个人及家庭开支”的用途难以相符；而据苏秀芳当庭证言，其平时会与汤某共同参加公务应酬，也会用自有资金为其付账。二者相较，显然后者更为合理、也更为可信。

因此，应当认定汤某实际贪污的数额不足20万元；或者至少应当认定，本案现有证据不足以确实、充分地证明汤某贪污20万元的犯罪事实。

（三）所控贪污罪已过追诉时效

鉴于汤某实际贪污的数额在20万元以下，根据两高《贪污贿赂司法解释》第一条的规定，属于“数额较大”，根据我国刑法第三百八十三条规定，“应处三年以下有期徒刑或者拘役”。

既然汤某所犯贪污罪的法定最高刑为三年有期徒刑，根据我国刑法第八十七条规定，其追诉期限应为五年。汤某所犯贪污罪行发生于2009年3月12日，其追诉期限本应截止至2014年3月12日。虽然汤某于2009年9月还涉嫌私分国有资产，根据我国刑法第八十九条规定，追诉期限因中断而重新开始计算，但截至2014年9月，汤某所犯贪污罪行的诉讼期限已经届满。因此，至2015年12月14日检察机关立案之时，汤某所犯贪污罪行已过追诉时效。

三、结论与建议

综上，就所控私分国有资产罪，鉴于汤某等因违反公司奖金制度私发奖金已受到了相应的行政处分和纪律处罚，且汤某在查处过程中积极退还或代为退还了全部私分资金；汤某就私分国有资产罪成立自首；汤某等私分309余万元并非数额巨大，建议根据我国刑法第三十七条规定，对汤某免予刑事处罚。

就所控贪污罪，因本罪已过追诉时效，建议根据我国刑事诉讼法第十五条第二项的规定，裁定对本罪终止审理。

综合所控两罪，建议在认定汤某成立私分国有资产罪的基础上，对其免予刑事处罚。

即便认为汤某所涉贪污罪名未过追诉时效，基于以上就所控私分国有资产罪部分所述理由，以及汤某就贪污罪成立自首，建议对汤某减轻处罚，判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑，或者根据其实际羁押期限，对其判处一年六个月以下有期徒刑。

以上辩护意见，敬请法庭充分考虑，慎重采纳。

此致

长沙市天心区人民法院

汤某的辩护人：

湖南醒龙律师事务所律师

赵冠男

二〇一七年三月十三日