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醒龙刑案选【2017】第007号:次某某受贿案
发布时间:2017-04-20    文章来源:    浏览次数:3512

【案件】醒龙刑案选【2017】第007号:次某某受贿案

 

次某某受贿案

 

【承办律师】文志航

【文案助理】何章(实习律师)【辩护要点指导与文案修改】邱兴隆

【审理法院】岳阳市中级人民法院一审、湖南省高级人民法院二审

【追诉结果】一审以受贿652.5万余元判处有期徒刑12年,除追缴非法所得652.5万元外,附加判处罚金人民币元;二审正在审理中

 

 

辩词摘要

 

 

作为次某某的二审辩护人,我们认为一审所认定的收受奥凯航空公司的610.5万元定性有误,次某某不就此构成受贿罪。而所余52万余元即使成立受贿案,对次某某依法也只应判处三年有期徒刑并可宣告缓刑。现分述如下:

 

一、次某某作为中翔职业技能培训学校(以下简称中翔学校)的法定代表人,为奥凯航空公司代招学生的行为时,只是被返聘为飞行学院模拟中心顾问,不具有招生工作方面的职务,代招学生的行为并非利用职务之便(侦查卷第四卷,次某某讯问笔录)

 

次某某于20091120日退休,之后被飞行学院返聘为模拟中心顾问,聘期从20091121日至20101121日止。其不再是招飞领导小组成员,也不再担任合同管理中心主任,而次某某院长助理职务不是法定编制,实际上2006129日后次某某已不再是院长助理。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第七条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按照劳务关系处理。”次某某返聘为模拟中心顾问,不是任命职务行为,而是与飞行学院建立了一种劳务关系,也就不能产生什么所谓院长助理职务。

 

而且,在次某某返聘期间,审批奥凯自费生工作的郑孝雍院长、负责审批合同的陈布科副院长、主办自费生业务的招生处,与次某某均没有任何隶属和制约关系。同时,次某某与上述领导和部门没有任何不正当交易。由于飞行学院与奥凯自费生之间没有合同关系,合同管理中心只是承办了飞行学院与奥凯公司的《飞行学生培训合同》的签订。因此,次某某经办的奥凯自费生业务不可能通过隶属和制约关系来决定和影响。

 

中翔学校只是为奥凯航空公司提供生源,其中由次某某安排胡涛负责收集、提供南方航空公司落榜生的生源,更足以说明所提供的服务与次某某被飞行学院返聘没有任何关联。次某某奥凯航空公司提供生源的行为并不需要其利用职务之便,而且他实际上也没有利用职务之便,其最多只是利用了其对飞行学院招生工作流程细节的熟悉这样一种曾经是飞行学院领导的以往的身份之便。

 

综上,次某某返聘后与学院之间形成的是劳务关系,其并无受贿罪“职务之便”的职务和职权,也未利用其职权为奥凯航空公司谋利。

 

二、中翔学校收取奥凯公司招生服务费,有政策依据和对等义务,且符合以往惯例

 

中国民用航空总局科教司、财务司(199537号《关于招收飞行学生经费问题的通知》、(199406号《关于招收飞行学生经费标准的通知》、(199313号《关于招收飞行学生经费标准的通知》都有关于招生收费的规定。如:1995年地方航空公司按招收每个学生6500元给予招生费。因此,为航空公司提供生源,航空公司给付招生服务费,有政策依据。根据2016321日本案一审辩护人会见次某某时所述,任何机构或个人给航空公司招生,航空公司都要给招生服务费,包括学院给航空公司招生也要收费,最早是8500元,现在是2万元一个学生,这个钱是按名额给的。根据2015年本案一审辩护人对招飞办主任何元灵做的询问笔录,2010年至2013年,奥凯公司支付过代招费用给民航飞行学院,具体支付多少费用还要看财务资料。可见,中翔学校与奥凯航空公司的代招学生的合作并支付相应费用符合政策和以往惯例。

 

并且,中翔学校除了给奥凯公司提供生源,还要促成学生与奥凯公司签约、履行代管义务等,才获得相应报酬。中翔学校与奥凯公司之间各取所长、资源互补、等价有偿,奥凯公司通过中翔学校收集生源信息、促成协议签订、履行代管义务,弥补了奥凯公司招飞路径不熟、方法不当、远在北京不便管理等不利条件,给付中翔学校报酬,是互利合法的。

 

三、奥凯航空公司付给中翔学校的610.5万元是基于次某某为奥凯航空公司提供了送到飞行学院培训的生源,而非对次某某利用职务为奥凯航空公司谋利所给的对价(次某某讯问笔录第四卷P2-P8

 

2010年的第四季度,飞行学院要召开招生计划会,学院的招生处通知奥凯航空公司上报计划人数,奥凯公司召开了会议,研究确定了向学院报50名自费生的计划,并且确定让次某某为奥凯公司代招30名,由飞行学院代招20名。同时也跟次某某谈成代招一个学生的费用是20万元钱。2011年中翔学校为奥凯航空公司代招自费生走的是正常程序,先向飞行学院申报计划,流程也比较简单,只需要中翔学校帮奥凯航空公司收集生源交给奥凯航空公司确认即可。代招30名自费生的工作分工是:由胡涛负责收集、提供南方航空公司落榜生的生源信息以及去跟家长沟通和推荐,并把这些学生的信息反馈给次某某或者王雪峰;由王雪峰负责收集学生的信息并对学生名单的汇总。王雪峰将学生的名单汇总后,把名单交给了次某某一份并将这些学生信息的名单传给奥凯公司。并且中翔学校报给奥凯公司的名单有32人,奥凯公司经过审核后,名单还要经过飞行学院招生处的确认方可,这些环节都是走的正常的招生程序,最终确认只剩下21人,次某某甚至不知道其中的学生人数是在哪个环节核减的。可见,奥凯航空公司付给中翔学校的610.5万元是基于次某某为奥凯航空公司提供了送到飞行学院培训的生源,而非对次某某利用职务为奥凯航空公司谋利所给的对价,因此,所谓次某某利用职务之辩为他人谋利,没有任何事实根据支撑。

 

四、奥凯航空公司所支付的610.5万元是付给了中翔职业技能培训学校,而非次某某个人,收受该笔涉案款项的行为是中翔学校的单位行为,而非次某某的个人行为(次某某讯问笔录第四卷P30-P33

 

奥凯航空公司与中翔学校双方签署过一份代招的协议,为奥凯航空公司代招生源的是中翔职业技能培训学校,次某某、胡涛、黄金燕和刘炬均为中翔学校的股东,为奥凯航空公司招生的具体工作是由中翔学校的以上股东去操作的,但不妨碍将股东们为代招所为的行为定性为中翔学校的单位行为。并且,奥凯航空公司所支付的610.5万元是支付到了中翔学校的单位账户上,而非次某某的个人账户,尤其是,中翔公司就此款出具了正式税务发票,该610.5万元最终也是按各股东所占股权额与所付出的努力大小而进行的分红,而非次某某个人据为己有。因此,这明显地属于“公对公”行为,而非“公对私”行为。

 

显然,收受610.5万元的行为是中翔学校的单位行为,而非次某某的个人行为。犯罪主体的区别是受贿罪与单位受贿罪的重要界分之一,受贿罪的主体是国家工作人员,而单位受贿罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位,人民团体。将单位涉嫌的犯罪行为定性为个人涉嫌的犯罪行为,显然有李代桃僵之嫌。

 

五、根据罪刑法定原则,中翔学校作为非国有单位,其收受财物的行为不构成单位受贿罪

 

单位受贿罪的犯罪主体必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。那么,非国有单位收受财物的行为应当如何定性?通过梳理现行刑法的规定,可以看出:国有单位受贿和对国有单位行贿构成单位受贿罪和对单位行贿罪,国有单位人员受贿和对国有单位人员行贿构成受贿罪和行贿罪,非国有单位人员受贿和对非国有单位人员行贿构成非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪,而唯独非国有单位受贿和向非国有单位行贿的行为不能认定为犯罪。根据立法原意解释可知,1997 年刑法制定时的初衷是重点保护国有单位的正常秩序,确保国家工作人员的职务廉洁性,因此在整个刑法中都体现了对国有财产、国有单位秩序的特殊保护。但随着国家经济政策的调整,非公有制经济在国民经济中地位明显提升,也对刑法保护有了更高的期待与要求。全国人大通过刑法修改,使公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪的规定不断完善,主体范围不断扩大,最终修改为非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪。但是刑法对非国有单位受贿的行为没有明确规定,如果将单位受贿罪的主体范围扩大至囊括非国有单位,显然是有违刑法罪刑法定原则的。有鉴于此,本案中,由于中翔学校属于非国有单位,其收受奥凯航空公司610.5万元的行为不构成单位受贿罪。

 

六、次某某可以认定为受贿的数额只有52万元,具有法定与酌定从宽处罚情节,对其可判处三年有期徒刑并宣告缓刑。

 

在扣除以上不应认定为受贿的610.5万元外,次某某可被认定为受贿的数额充其量只有52万元。根据刑法与相关司法解释的规定,其所应判处的基准刑只应为3-4年有期徒刑。而次某某不但坦白认罪,具有可以从轻处罚的法定情节,而且还积极退赃,具有可以从宽的酌定情节,依法对其应予从轻处罚。因此,对次某某改判三年有期徒刑并宣告缓刑,于法有据,与理相符。同时,因本为中翔学校合法所得的610.5万元被一审误做非法所得判处追缴,二审法院理当纠正。此外,相对于可以认定为受贿的52万元,判处罚金200万元,显然失当,恳请二审法院一并纠正。

 

此致

湖南省高级人民法院

 

辩护人:

湖南醒龙律师事务所律师  文志航

0一七年二月二十七日

 

 

 

 

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