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| 聂树斌案：真相一直在天上 ——假如我是聂树斌案的申诉代理律师 邱兴隆 |
| 发布时间：2017-03-07 文章来源： 浏览次数：3698 |
近些天来，我总有点神不守舍，老是被聂树斌案所浸扰。似乎冥冥中总有一种天意在昭示我，聂树斌冤魂未散，让我良心难安。如果不是为了让自己的良心得到解脱，我不但不会就这个案件发声，更不会做这场讲座。因为以这样的主题来做讲座，难免会有班门弄斧之嫌。我做律师的时间不长，自1988年领取后，我的律师资格证一直被尘封着，直到最近这10来年，我才开始以律师的身份出现在公众视野中。今天到场的，有聂树斌案的申诉代理律师，也有曾侦办王书金案的公安机关的领导，还有来自全国各地的律师们。你们中的许多都是我做为律师的前辈。因此，我不得不声明一点，这里是湖南大学的学术报告厅，不是律师论坛，更不是法庭，所做的是学术讲座，而不是其他，我本人无意就聂树斌案抢律师的风头，更无意借本案做任何炒作。
另外还有一点要说明的是，就聂树斌案，我与洪道德教授有过的争论也纯粹是一种学术碰撞。大家可能有所不知，洪道德教授是早年中国政法大学刑事诉讼法专业的研究生，跟贺卫方教授、王敏远教授同届。论资历，是我学长。而且他也特意申明，他对我的第二次回应，是他关于聂树斌案在网络上的最后一篇文章，如果与他之间就聂案还有什么可切磋的，可在私下进行。而我也在我的微信圈里道歉了，尽管我不是就我的学术观点有何不妥而道歉，而仅仅是因为洪道德教授是兄长，而我因系在不得不说话的压抑下基于酒精作用而仓促发声的，言辞可能有些失礼或者过激。因此，我这里的讲座，毫无针对洪道德教授的意思，尽管有些观点萌发于与他的争论之中，而不得不在这里附带着做些交代。
引言：我为什么关注聂树斌案
大家知道，我对聂树斌案的公开发声始于最近。但作为一位有浓郁的死刑情结的人，我对死刑错案的关注由来已久。早在15年前，当杜培武案被踢爆的时候，我就曾以西南政法大学教授的身份，远赴昆明，就杜案做过一些实地调查。后来，我到了湘潭大学，我在这里的第一届博士研究生中有一位来自省高级人民法院刑事口的法官，在他为博士论文选题发愁的时候，正是一系列死刑错案被踢爆的时候，因此，我给他提供了一个参考选题，即《死刑错案研究》。他后来以这个选题写出了博士论文，其中涉及60多个死刑错案。但因他引证了一些没有公开的材料，这篇论文申请了密级，至今未以任何形式出版或发表。后来，数年前，应莫洪宪教授的邀请，我曾到武汉大学做过一个学术讲座，题目也是《死刑错案研究》。
按理，作为一位具有死刑情结而且一直关注死刑错案的学人，我对10年前就被广为关注的聂树斌案，应该早有关注。但是，实话说，无论是呼格吉勒图案还是聂树斌案，我原来一直都只是被动的一般的了解而已，并未有任何深度的关注。原因在于，到这个时候，被踢爆的死刑错案太多了，我也就没有把它们当回事，反而认为这已是正常的，没有什么大惊小怪的了。以至于大概是前年，当我学长贺卫方教授问我愿不愿意为聂树斌伸冤时，我把话岔开了。也就是说，这种事见多了，也就见怪不怪了。其实，现在看来，是我面对司法错杀，早就麻木了。以至于直到20天前，我甚至都没有意识到聂树斌原来曾经是我的难友。
但就在这20来天，我对聂树斌案无论是从法律层面还是从事实层面都开始了深切的关注。这其中既有作为普通人的良心的复苏，也有作为学人的良知的觉醒。
20来天前，有一位记者给我打电话说“邱教授，你原来在媒体采访你的一篇报道中提到的你的一个难友苏辉峰，是和聂树斌一起枪毙的。能不能请你回忆一下，苏辉峰是什么时候被枪毙的”？因为苏在当年的石家庄收容审查站确曾与我同监，而且给我留下过一些故事，我对其记忆深刻，所以，记者的这个话题引起了我对苏的回忆，自然也就想起了聂树斌也是我在石家庄看守所时的难友，只不过不同号而已。正是伴随着对苏的回忆，我开始关注聂案的有关报道。也正是在这种关注中，我看到了洪道德教授在中央电视台就山东高院所组织的聂案听证发表的意见。因为洪道德教授的意见与我对聂案所涉及的一些程序问题的看法相左，我实在憋不住了，就在自己的微信圈里发表了一些与之商榷的文字，后来，这些文字被转发了，而且引起了洪道德教授的回应与我始未料及的全国性的影响。这使我由聂案之争的一个看客变成了一个参与者。
如果仅限于此，我对聂案的关注也就告一段落了。但偏偏就在我微信朋友圈，我当年在石家庄看守所时的一位难友发话了，他说当年他曾与聂树斌同监！这个难友，我与他当年同监的时间比较长，有过较深的交往。他去年看到我网上的有关资讯，曾给我写信，回忆当年同监时的情谊，因此，我们在分手近20年后又有了联系。我对他是了解与相信的。但慎重起见，我追问他当年是不是真与聂树斌同监过。在得到他的肯定答复后，我感觉聂案会因此而有关键性的转机。因为我知道，一个同监难友能记得起自己与聂同监过，那他肯定忘不了聂在看守所的遭遇及其言行举止，而这些很可能构成聂案是否冤案的重要证据。于是，我在三大媒体见证下，远赴广州，与我当年的这位难友见了面。20年后的这一重逢以叙旧即回忆当年的同监经历与各自的现在的生活为主题。在这种自由而自然的叙谈中，话题自然而然地被引向了聂树斌。当我反复听完其关于聂树斌在看守所的有关情况的回忆后，我本能地判断，聂案极有可能是一个冤案。我试探性地问我当年的这位难友，其是否愿意作为聂案的证人作证，他的答复令我感动，他说：“哥，你看我能做什么，我听您的”！此时，我产生了一种冲动，如果我说服他作证，并根据他的回忆将他与聂当年的同监人员一一找到，请他们回忆聂当年在看守所的情况，而且，他们的说法一致，那不等于可以构建起一个聂无罪的证据体系？但很快，我的这种冲动就平息了。因为万一这位难友的回忆有误，他没有与聂在当时的石家庄看守所102室同监过，怎么办？万一找到其他同监人员，而他们的说法与他的说法相反，又怎么办？还有，最重要的是，这位难友逆境中崛起，现在已有幸福的家庭，稳定的事业，平静的生活。一旦他作为聂案的证人出现，这一切均可能被打乱！于是，我不但没有提出让他作证的请求，也放弃了寻找聂的其他同监人员并调查取证的设想。
然而，在见了这位难友之后，我一直承受着一种良心的煎熬：明知聂树斌可能是一个枉死的冤魂，却置之不理，人性何在？犹豫许久，我为摆脱良心折磨的痛苦，决定以假设自己是聂树斌的申诉代理律师该如何作为为题，做这场学术讲座，将自己的所知所思所感说出来，但愿对聂案的再审的启动有所推进。
一、作为聂树斌申诉代理律师所应有的装备
接下来，我想讲讲，作为聂树斌案的申诉代理律师所应有的装备。也就是说，作为一名律师，需要拷问自己担任聂树斌案代理律师的底气在哪里。
在我看来，担任聂案的代理律师，首先必须具有相当的政治意识。大家可能会说，你邱兴隆不是特立独行的吗？怎么会在这么一个纯法律案件或事件中长出个政治头脑来？恕我直言，聂案已不是一个普通的法律案件或事件，而是一个政治事件。谁敢说聂树斌当年被处决仅仅是单纯的法律事件，而不带有浓厚的政治色彩？谁又敢说，今天之决定是否对聂案再审以及再审后是否决定为聂平反昭雪，又不是一种政治？又有谁敢说，在将来因为聂案，谁上历史的耻辱柱，谁上历史的光荣榜，不是一种政治？再说了，这个案子从疑似真凶王书金的出现到现在，已经引起国人关注10来年了，可以说再审改判无罪早已成为万众的共识，但是，按洪道德教授说的河北方面始终“任凭风浪起，稳坐钓鱼台”，这难道不是一种政治？因此，如果不对中国的死刑问题的历史、当时的政治背景，以及平反死刑错案之于现在的政治意义有充分的认识的话，是难以胜任聂树斌案的申诉代理律师的。
实话说，当年我以沉默的方式婉拒了贺卫方教授关于担任聂案代理律师的邀约，多少有些基于政治的考量。因为我有难言之隐与我的尴尬：当年我是在河北石家庄被关了4年零8个月，直到二审改判无罪。可以说，石家庄是我人生最大的滑铁卢，但也是我最重要的再生之地。基于当时的河北省委书记程维高签字的压力违心初审宣告我有罪的是河北法院，而顶住其压力终审宣告我无罪的也同样是河北法院。我因在石家庄蒙难过而能否在聂案上保持应有的价值中立？因我在石家庄蒙难过，而当年决定我命运的某些司法主官也许恰恰就是决定聂树斌生死的司法主官，我将如何面对他们？再有，假如我担任聂案的申诉代理人，河北司法系统会不会因为其曾经对我的善而认为我忘恩负义，又会不会因为其曾对我的恶而认为我在泄愤报复？
中国的司法问题，历来是一个政治问题，作为个案的聂树斌案也难例外。不在中国特有与特定的政治语境下来考量聂案，不但无助于将该案再审的启动拉回法治的轨道，而且很可能让初见曙光的聂案“前途无亮”！
在我看来，担任聂树斌案的申诉代理律师，还必须具有真正的人性关怀。为什么呢？我有很多同行、助理或者学生都知道我有一个毛病，脾气不好。在执业过程中，我很反感当事人把律师当做保姆。一会说，邱律师，明天是我与他的结婚纪念日，你能不能到看守所去见见他，给我问个好？一会有事没事和你说，邱律师，我待会来你律师事务所坐坐，和你聊聊；一会又说，邱律师，我能不能请你出来喝个酒？我比较烦这些。我是你的律师，我理解你的心情。但是我不是你的保姆也不是你唯一的被雇佣者。
但是，聂树斌案不一样，这是一个死刑案件，而且是一个极有可能的死刑错案。至少，聂的亲属，包括他父母与姐姐等，都确信他是冤枉的！你既然担任他的代理人，你就得理解他们失去亲人而且是亲人被错杀的切肤之痛，更应意识到他们虽然给不起你钱但给了你的那份信任的分量！所以，假如我担任聂树斌案的申诉代理律师，我不能按常规办事，而必须投入更大的人性关怀。
尤其让我不得不告诫自己的是，聂树斌虽然已死，但聂案的能否昭雪事关他是否该死，甚至事关人是否该死以及在何种情况下该死等关涉人本身的大问题。换言之，对聂树斌案的关心，实际上是通过对死者的关心而体现出对生命的关怀。我是一名律师，但我也是一名学人，我不敢妄称学者，但我敬仰先哲伏尔泰与学兄贺卫方，不只在于他们的学问让我佩服的五体投地，更在于他们对人的终极关怀精神令我无地自容。伏尔泰曾率领数百人历经数年而迫使当时的法国政府平反了被错杀的卡拉斯案，贺卫方矢志不移地为了弱者的权利而呐喊，尤其是近10年而“揪住聂树斌案不放”，甚至“身在石河子，心系石家庄”，这是一种什么样的精神？这是一种学者对人的生命的关怀精神！这是一种对人的终极关怀精神！因此，如果我要担任聂树斌案的申诉代理人，我当然必须拷问自己有无这样的人性关怀！
以上两点似乎讲的有点玄，那我来点实在的：担任聂案申诉代理人所要具备的背景知识。说到背景知识，我觉得有两点是至为重要的。其一是，必须要对监狱文化有一定程度的了解。因为任何一个死囚都是从看守所走的，作为死囚的聂树斌在看守所是如何生活的？他是如何与人相处的？他是与哪些人生活在一起的？他在看守所做了什么、说了什么？如此等等，实际上都可能构成直接或者间接证明聂树斌案是否有冤情的重要证据。而要了解这一切，并从中解析出有利或者不利于聂的信息，都必须首先了解作为监狱文化之一部分的看守所内的人际关系、潜规则、生活规律等等。这在后面我会进一步展开。其二是，必须熟知20多年前中国的刑事法制与司法的历史现状。黑格尔曾言，既存的都是合理的。这是告诉我们，对任何事物，都应置身于其特定的历史背景中去考察，以找寻出其存在的必然性。聂树斌案发生在20多年前，放在今天，我们也许会觉得是不可思议的，但回到发生时的法制与司法环境中，也许就是自然而必然的。因此，了解当时的刑事诉法等文本的规定及其在司法中的实际执行情况，对于聂案的破解，也是至为关键的。
还有，恕我直言，代理聂案这样的案件，还必须有相当的经验积累。尽管我们总是说，律师不只是匠，而且还应该是师，但我们不得不说，律师在很大程度上首先是匠。所谓匠，主要是指按经验办事。刑事案件，有许多共通之处，刑事司法中的问题，无论是好的还是坏的，也有许多规律性可寻。诸如非法取证、滥用强制措施等就是带普遍性与规律性地存在于许多案件中。办理与诸如聂树斌案之类相同或相似的案件多了，有了发现与破解问题的经验，从聂案案卷中寻找破绽的思路与视野必然开阔的多。但是，如果没有过办理命案的经验，恐怕是难以胜任聂案的申诉代理律师的。后面我会说到的对聂案的一些基本判断，我其实就是基于以往办理类似案件所得出的经验判断。如果我没有以往办案的经验积累，即使聂案的全部案卷在手，我肯定也是不可能得出这样的判断的。
担任聂案的申诉代理律师，还涉及到时间与精力的分配问题。我之所以说我担任不了聂案的申诉代理律师，时间与精力顾不上也是一个重要原因。这么一个复杂而敏感的历史案件，其申诉与再审的难度是不言而喻的。作为其申诉代理律师，有大量的工作需要做，时间上与精力上的付出是难以想象的。就我而言，既是大学老师，又是兼职律师，不但承担着从本科到博士研究生的教学与培养任务，而且还受理了相当的案件，要担任聂案的申诉代理律师，自量是力不从心的。
最后还不得不说，担任聂案的申诉代理律师需要有相当的经济支撑。不用说，律师是靠律师费维持生计的。然而，聂树斌这样的案件，是无法收费的，也是不忍心收费的，但是有大量的工作要做。除了前面我讲到的时间与精力的付出，这些工作的完成无疑还需要有相当的费用与开支。且不说该案可能涉及的鉴定费、专家论证费之类的费用，仅就调查取证而言，所需的费用就非常人所能承受的。后面我要说到，聂树斌在看守所羁押期间的同监人员都可能是破解本案的重要证人，而就我所知，聂的同监人员先后不下数十人，而且分布全国各地。要找到这些人员取证，耗资肯定不少。我注意到，有律师曾称愿为此案捐款40万，也看到这位律师已发起向国内公民为此募捐，而且还带头捐款1万元。我佩服这位律师的义举。但如我真担任聂案的申诉代理律师的话，我想，我会费用自理。当然，如果承担不起，我只有爱莫能助，急流勇退了。
以上，我无意评价聂案现有的申诉代理律师是否适格，而只是想说说，我个人有无胜任聂案代理律师的资格。综合考量，我的结论是，我难以胜任聂案代理律师。
二、聂树斌案启动申诉的切入点
聂树斌案真正引起关注，是因为王书金自认聂案的真凶。因此，王书金的出现为聂树斌案申诉的启动提供了契机。王书金案已经判决，该案的案卷材料在王书金案律师手上是有的。而且，王书金案的律师与聂树斌案的申诉代理律师之间不但没有利益冲突，还有着基本一致的目标。因此，作为聂案的申诉代理律师，首先应该做的是与王书金案的律师沟通，以便查阅王书金案卷，从中发现聂树斌系真凶的疑点，并针对所发现的疑点，委托王书金的律师向王书金核实，以便对疑点问题作出合理的解释。这是发现启动申诉所需的新证据的必经途径。
严格说来，王书金作为疑似真凶的出现，本身即构成聂案申诉之启动的重要证据与理由。问题的关键是，王是否具有作为真凶的可能性？或者说，能不能排除王是凶手的合理怀疑？需要重点考查的是，王自认其罪的动机。在我看来，凭常理推测，王自认其罪，无外乎三方面的原因：其一是，无论王是否真凶，其自认其罪，是想通过自认其罪而使聂案得以昭雪，自己被认定为立功而得以从宽处理。这一点也得到了王书金案庭审时的自我辩护理由的印证；其二是，无论王是不是真凶，但聂树斌已死，死无对证，王自认其罪，真相反正查不清，王的生命就可以苟延残喘。因为面对这种疑难案件，为了保留证人，通常不会急于对疑似真凶判处死刑并立即执行的。这一点同样得到了王书金即使所犯其他罪案足以判处与执行死刑但历经10年仍未处死这一事实的印证；其三是，与呼格吉勒图案中的赵志红一样，王书金是出于良心发现而真实地自认其罪。略加分析便可以发现，无论是基于哪一动机，我们都无法排除王书金确系真凶的合理怀疑。
启动聂案申诉可以也应该做的第二项工作是现场观察，即对聂案的案发现场进行实地考察。聂案案发于乡下玉米地，但愿还没有因城镇化的进程而受到大的改变。而如果保持了原来的地形地貌与背景坏境的话，对其的实地考察之于发现聂案中的疑点必然具有十分重要的作用。因为案发现场是客观的，如聂案中的现场辨认笔录、现场勘查笔录或者聂的供述等与之相矛盾，则可以增大对聂作案的可能性的怀疑。
聂案启动申诉的第三项工作是，应该对聂树斌与王书金进行人格考察。尽管我们说，有的人做某些事往往是出人意料的，但是这总是反常情况。而在一般情况下，强奸杀人之类穷凶极恶的暴力犯罪，就概率而言，往往很难想象是出自生性柔弱、谨小慎微者之手，而不是出自性格残忍、胆大妄为之徒之手。那么，聂树斌属于什么样的人？这可以通过走访其亲属、同伴、老师等人得出一个大致印象。至于王书金，其查证属实的同类案件就不只一起，就其人格而言，说他是聂案的真凶，不会令人感到意外。这里，我要强调一点，即我这里说到人格考查，不是受了媒体所称的聂连鸡都不敢杀的报道的影响，而是受了我前面说到的我那个难友与我陈述的他对聂树斌的印象的启发，因为他对我说，他与聂同室生活那么久，怎么也看不出聂是一个强奸杀人犯。
最后，我不得不说的是，启动聂案的申诉，有一项最重要也是最困难的工作便是寻找聂树斌当年在石家庄看守所的同监人员，并对其调查取证。因为正如我前面讲到的一样，这些人可以对聂在看守所的言行举止等做出证明，而这往往可以直接或者间接证明聂是否有冤情。试想，如果能够找到聂当年的同监人员中的一两个，而他们证明聂进看守所时身上有伤，而且曾喊冤，这对于申诉的启动该有何等重要的意义。当然，因为聂的同监人员名单只有石家庄看守所的档案中才可以查到，而这是作为聂的申诉代理律师所无力获得的，因此，寻找这些人并对其调查取证的难度是可想而知的。但问题在于，这又不是绝对不可能的。因为我们处在网络发达的时代，聂树斌案又是引起国人关注的重大事件，通过诸如寻人启事之类途径，未必就完全不可能找到聂当年的任何同监人。而只要找到了其中一人，就可以通过他的回忆而找到其他人。我与前面说到的我当年的难友为聂案而在20年后的重逢，虽具有戏剧性，但也就辅证了寻找聂当年同监人并调查取证的现实可能性。总之，做不做的到是一回事，做不做又是另一回事。在启动申诉阶段，寻找聂当年的同监人并调查取证，是一项必不可少的尝试与努力。
从媒体所公布的情况来看，聂案的申诉代理律师在寻找聂当年的同监人方面尽了一定努力，即找到了自称当年在看守所与聂有过接触的季某某，并获取了有利于聂的证言。然而，在将季某某的证言提交复查法院前，似乎有如下两方面的工作没有做到家：
一方面，对季某某主动作证的动机缺乏应有的分析。季某某主动作证，动机无外乎有二，即意图通过提供证据使聂案得以平反而立功或者纯为使聂案真相大白而提供帮助。相较而言，前一种可能性大于后一可能性。因为季有过多次入狱的经历，而且正在监狱服刑，其熟知监狱减刑的条件，也具有通过立功而获得减刑的需求。而其与聂本人没有任何利害关系，单纯的为了使聂案真相大白而提供帮助，难以令人信服。做出如此分析，对判断季某某的证言的真实性具有重要意义。因为急于立功而作证，易于提供不真实的证言。
另一方面，对季某某所提供的证言缺乏基于监狱亚文化的考量。季某某所证明的是作为强奸杀人而被羁押于看守所的聂树斌，曾受到歧视与欺负，曾声称受到刑讯逼供，并表示自己冤枉。这种概括性的证明，在没有其他证据辅证的情况下，其真实性与证明力其实是很弱的。因为强奸犯受歧视、声称自己曾受刑讯与喊冤，在看守所羁押人员中是普遍存在的现象，甚至可以说本身已成为一种亚文化现象。季某某作为有过多次看守所经历的人，对此当然十分熟悉。其即使没有与聂树斌接触过，仅凭想象与加工也可以做出如此似是而非的证明。因此，对其证言的真实性应细加甄别。
三、复查阶段阅卷与疑点的发现
聂树斌案已启动异地复查，这说明前期的申诉工作已初见成效。复查启动后，给再审提供了一个重大契机，即申诉代理律师可以查阅与复制聂案的原始案卷材料，而查阅案卷构成发现聂案疑点的最重要的途径。因此，如何阅卷以及如何处理阅卷中发现的问题，构成聂案申诉中至为重要的一环。
前面我讲到，要对案发时的法律规定及其实施的背景有充分的了解。凭我的亲身经历与办理重大暴力犯罪的经验，在96刑事诉讼法实施前，刑事司法最大的误区有三，即非法取证、滥用强制措施与超期羁押，就此，我曾在上世纪90年代末以《刑事司法的三大误区》为题在《中国律师》杂志发表过连载文章。具体到聂案，与超期羁押无关，是否存在非法取证与滥用强制措施便成为需要审查的重点问题。现在，聂树斌已死，作为是否存在非法取证或滥用强制措施的知情人的只有原来的办案人员，而假如存在这两方面的问题，他们是显然不会做出不利于自身的证明的。但是，在案卷中总会留下这方面的蛛丝马迹。
凭经验，我认为阅卷时首先要查阅的不是证据等材料，而是犯罪嫌疑人最先被采取的强制措施及其执行情况。从现在媒体所公布的情况来看，聂树斌是在归案4天后才被逮捕并送入看守所的，这意味着其在前4天没有被刑事拘留或者被刑事拘留但没有送看守所执行。如果经查阅案卷，聂在这4天被决定刑事拘留，但未送看守所执行，那就存在着程序违法的问题。因为当时公安部颁发的公安机关办理刑事案件的规定明文规定，对于被刑事拘留或逮捕的犯罪嫌疑人应立即送看守所执行。无论对这里的立即二字如何理解，被决定刑事拘留4天后才送看守所，肯定不可能被理解为立即。如果案卷中没有关于这4天系被采取任何强制措施的文书，那么同样存在程序违法的问题。因为这等于说对聂树斌非法拘禁了4天。因为在听证中，当时的侦查机关负责人说明了聂最先是被抓捕到石家庄市公安局桥西分局接受讯问，然后被指定在留营派出所监视居住，所以，我判断，聂应该是在被抓的第二天被决定监视居住，案卷中应该有监视居住文书。这容易被人所忽略，但在聂案中，这一发现其实比任何发现都重要！因为这不但涉及作为强制措施的监视居住在当时的被变相滥用，而且还涉及到能不能引发对刑讯逼供等非法取证的合理怀疑的问题。
尽管按照通常的理解，79刑事诉讼法中的监视居住的本意是在犯罪嫌疑人自己的家中执行，但是，实际上，在96刑事诉讼法之前，这一强制措施我不敢说在全国范围内但至少在当时的石家庄已被变通适用的面目全非。当时的石家庄，每一个派出所均有一间小黑屋，是专门供监视居住之用的。我不但亲身经历过，而且，我早在1999年出版的我的狱中手记《黑昼》中即以“如此监视居住”为题做过真实记载。在我对洪道德教授的质疑中，我曾说如果聂树斌在这样的黑屋子里能4天4夜接受任意审讯而坚持无罪供述，聂也算的上江姐了。我是告诉洪道德教授，我说的任意审讯不只是时间与地点，而最可怕的是审讯的方式！因为在这种监视居住下，犯罪嫌疑人是在没有任何第三方监督的情况下接受包括刑讯逼供在内的任意审讯！我记得，在96刑事诉讼法颁行后，公安部曾专门下发通知，明令取消这种专供监视居住的所谓羁押候审室。尽管对聂在黑屋子里的监视居住发生在这一通知下达之前，似乎可以如洪道德教授所言很难说违法，但是，我们从这一通知的下达以及现行刑事诉讼法关于指定居所的监视居住不得在专门的办案场所执行的规定的精神是不是应该得出当时在黑屋子里执行的监视居住存在着严重问题的结论？这就是我之所以对洪道德教授说，聂案不能排除刑讯逼供的可能性的重要原因之一。
在查阅聂案案卷时，一定不能忽略的是供述的完整性。根据79刑事诉讼法的规定，对犯罪嫌疑人，应当在24小时内予以讯问。而且，根据侦查活动的常规，每次讯问均得有讯问笔录入卷。因此，查阅案卷中是否有24小时内的讯问笔录极其重要，因为这事关讯问程序是否正当。就媒体现在公布的情况来看，聂树斌案卷中没有其被抓后前4天的讯问笔录。这不但明显违反24小时内必须讯问的法律规定，而且极其不合常理。因为4天4夜对如此重大案犯不予审讯是不可思议的。唯一合理的解释只能是，做了讯问但没有做笔录或者所做的笔录被隐匿。那么，讯问而不做笔录或者隐匿所做笔录的原因又何在？同样只有一个合理的解释，即在讯问中聂树斌所做的是无罪辩解。因为如果聂自始即做出的是有罪供述，即意味着案件的破获，侦查人员没有理由不就讯问做出笔录或者不将已做好的笔录入卷。
说到这里，我不得不顺便回答洪道德教授提出的一个问题，即他说的即使没有入卷的8份笔录是有利的辩解又怎么样。他后来跟我解释，他是假设哟，不是说真有8次。没有错，我针对的就是他的假设。我想说的是，如果他的假设成立，那么侦查人员的隐匿行为就是明目张胆的违法，甚至构成犯罪！因为即使是当时有效的79《刑事诉讼法》，也明文规定，侦查人员、检察人员、审判人员既要收集不利证据，也要收集有利证据。别说是在如此重大案件中，即使在任何普通刑事案件中，犯罪嫌疑人的辩解是不是有利证据？是有利证据但予以隐匿，是不是违法？明知他人无罪而以隐匿证据的方式使他人受到有罪追诉，是否有构成徇私枉法罪之嫌？
说到讯问笔录，包括案卷中的其他言证，我不得不提及阅卷时容易被忽视的一个重要问题，即讯问的时间、地点与讯问人姓名。因为讯问的时间涉及讯问的时间是否合法以及是否属于作为变相刑讯逼供的疲劳审讯，讯问的地点涉及是否该送看守所而未送看守所以及是否属于没有正当理由的提外审等，而讯问人姓名则涉及非法取证的责任人员。从现在媒体所披露的情况来看，聂案的讯问时间与地点似乎不存在问题，而只涉及讯问人的问题。我想指出的是，其一，如果讯问发生在聂树斌被拘留或逮捕之后，而讯问的地点不在看守所，那么，要么违反公安部关于应该立即送看守所执行的规定，要么属于没有正当理由的所谓“提外审”，违反看守所条例实施细节的有关规定，因而属于程序违法。在这个意义上，洪道德教授关于在当时，提讯的时间与地点不影响讯问程序的合法性的论调，也是十分错误的。另外，鉴于如前所述，侦查人员存在隐匿证据因而涉嫌违法犯罪之嫌，聂案申诉中可能需要启动控告程序，这里的讯问主体也就是控告的对象。
关于查阅讯问笔录以及其他言证，尤其不能忽视的是，要特别注意问话方式。因为问答方式中很有可能包含诱供，即利用逻辑错误也就是复杂问句的诱供。这种情况很多律师都没引起重视。我对这种情况特别关注。这得益于当年在本科阶段所学的形式逻辑课程。记得我们当年的教材里有这样一个被视为典型的利用复杂问题的诱供的案例：问：张三，你昨天中午杀人后在哪里吃的饭？答：我昨天中午是在家吃的饭。问：你怎么杀的人？答：我没有杀人啊！问：你刚才不是说杀完人才回家吃的饭吗？答：……。也就是说，利用复杂问句的诱供，就是将本应该以几问几答的方式表达的意思，人为地设定为一问，诱使答问人做出符合问话人意志的回答。前不久，我遇到一个毒品案件，发现侦查人员通过复杂问句诱供，因而在庭审中提出这样的有罪供述应予排除。公诉人也认为这属于诱供，但其以诱供不属于刑讯逼供为由，主张这样的有罪供述不应排除。我认为刑讯逼供是杀人见血的硬刀子，而诱供则是杀人不见血的软刀子，两者没有本质区别，即使是79刑事诉讼法也将其予以明文禁止，因此，以诱供的手段获取的证据理应排除。不知大家注意到没有，最高人民法院关于非法证据排除的司法解释草案中就将以诱供为方法取得的证据列入了应予排除的非法证据之列。具体到聂树斌案，因为众所周知的原因，刑讯逼供的证据难以收集，从案卷中发现是否存在诱供的证据也就尤显重要，即使不将以诱供取得的言证作为非法证据排除，也至少可以使聂树斌的有罪供述的真实性大打折扣。
除以上材料，阅卷的重点还在于考查、分析在卷的客观证据与科学证据。
客观证据，广义上说，包括物证、尸证、现场照片、辨认现场笔录与现场勘查报告等。
就物证而言，就现在媒体所公布的情况来看，主要包括受害人的自行车、衣物、钥匙以及被认定为作为致死工具的花衬衣。其中，自行车与衣物除认定受害人身份之外，还有一个重要的证明作用，即可以通过提取指纹而间接证明行为人的身份，尤其是受害人的衣服，因系被认定为系行为人作案时强行脱下并在作案后转移他处，其必然留有行为人指纹，因而成为认定行为人身份的重要证据线索。就花衬衣而言，因为其被认定为致死工具，对其的观察与分析更应细致。其除可以通过提取指纹而成为认定行为人身份的重要证据线索之外，还可以通过观察与分析，并结合尸检情况综合判断是否确系致死工具等作用。至于钥匙，本身除证明受害人身份之外，作为现场遗留物，只有结合其他证据才可以判断能否起到证明案件事实的作用。
关于尸证，因为尸体已不复存在，难以复原，对其的观察与分析主要是围绕尸体照片，现场勘察报告尤其是尸检报告来进行。需要重点考察的是，致死部位及伤痕，由此可以判断作为物证的花衬衣是否确系致死工具；鉴于本案被认定为强奸杀人案，必须考察的是自死者体内或体外是否提取了分泌物并进行了司法鉴定，因为这既可以证明案件事实是否成立，也可以证明行为人身份等；鉴于本案认定受害人有反抗情节，还应该考察在尸检时是否从受害人指甲里提出残留物，并做出司法鉴定，因为受害人反抗时容易发生抓掐行为人的行为，从而易于在指甲中留有行为人的表皮等，而通过司法鉴定，这可以成为认定行为人身份的重要证据。
关于辨认笔录，值得予以特别重视。作为律师，应该善于从辨认笔录中发现破绽，尤其是弄虚作假的破绽。我办理过的杀人案中，便存在侦查人员先带犯罪嫌疑人至犯罪现场，回来后再讯问其犯罪现场情况，然后再带其到辨认现场辨认并做出辨认笔录的情况。这不但严重违反法定的辨认程序，而且属于一种特殊的指明问供的讯问方法。如此做出的辨认笔录，因为程序违法而不具有作为证据的证明力。
至于现场照片与现场勘查报告，在疑似冤案中，也是应该予以高度关注的证据。因为在我办理过的杀人案中，侦查人员先人为地摆设现场或改变现场原状，然后再拍摄现场照片或者出具现场勘查报告的现象同样存在。这与上述辨认笔录一样，也属于严重违反法定程序，因而也不具有证明案件事实的证明力。
所谓科学证据，主要是指司法鉴定意见。聂案中所应该存在的尸体解剖报告、指纹鉴定、血型或者DNA鉴定等均属此列。科学证据因其科学性而具有很高的可信度，惟其如此，阅卷时，应这种考察该有的科学证据是否缺失以及已有的科学证据是否提取的程序合法等因素。
在对证据进行以上各别观察与分析后，阅卷中最重要的一环是要通过对不同证据的对比等，进行总体上的关联分析，以判断聂案原有的证据是否形成了完整的体系，即是否形成了封闭的证据链。
根据媒体现在公布的情况，聂树斌案的证据的收集存在严重缺失，证据与证据之间存在明显的矛盾，至少表现在如下方面：
第一，王书金自认其罪与原审认定聂树斌犯罪整体矛盾，在没有足够的证据推翻王书金自认其罪的供述的前提下，难以排除合理怀疑地认为原审对聂树斌的有罪认定成立；
第二，既然如前所述，聂树斌在被抓获的前4天的讯问笔录有被隐匿的重大嫌疑，而且隐匿的只可能是无罪的辩解，那么，聂树斌收录在卷的有罪供述的可信性便应该大打折扣；
第三，关于强奸，收录在卷的有罪证据只有聂树斌的供述，根据79刑事诉讼法所规定的只有被告供述没有其他证据的不能定案的规定，强奸罪不能认定。在强奸不能认定的前提下，聂树斌杀人的动机不明。这是本案最大的疑点之一。
第四，王书金供述中提到了现场遗留有一串钥匙，聂树斌始终未提及该串钥匙，而现场勘查报告显示，现场确实有被害人的衣串钥匙存在，由此，王书金作案的嫌疑上升；
第五，聂案被定性为强奸杀人案，案卷中的鉴定意见显示，在受害人的衣物上，未发现有精斑。这表明侦查机关曾有过提取精斑并通过鉴定认定行为人身份的尝试。然而，在聂树斌已供述其曾将生殖器插入受害人生殖器并在体内射精的情况下，案卷中却无提取受害人体内分泌物的记录与相应的鉴定意见。这是极其令人置疑的。因为能意识到应做出从受害人衣物上提取精斑的努力而没有意识到应从受害人体内提取分泌物进行鉴定，这明显有违侦查常规与常识、常理。在这种情况下，不得不令人产生侦查人员隐匿了有利于聂的科学证据的合理怀疑。因为既然不可能不提取体内分泌物，也不可能不做鉴定，惟一可能的便是，侦查人员提取了体内分泌物并作了鉴定，但未发现精液或者虽发现了精液但经鉴定血型或者DNA与聂不符。因为如果提取到了精液且经鉴定与聂血型或DNA相符，其构成聂系凶犯的最有力证据，侦查人员没有理由不将有关鉴定意见入卷。
第六，在致死受害人的方式上，聂树斌与王书金的供述明显矛盾。前者供称受害人系其以花衬衣勒死，后者则供称其先用手掐住受害人的脖子，后又用脚跺受害人腹部并将其肋骨跺断。孰真孰假，本来一看尸检报告即可见分晓。然而，恰恰案卷中的尸检报告只是仅凭目测得出的结论，而不是建立在尸体解剖检查的基础上。尽管尸检报告的结论是“根据尸体检验所见，除颈部有衣服缠绕外，全身未发现明显创口及骨折，康某某符合窒息死亡”。由此可见，受害人系窒息死亡的结论，仅仅是根据目测全身没有创口及骨折，而只有颈部有衣服缠绕。然而，一方面，窒息致死既可以是勒死也可以是掐死，仅凭受害人脖子上有衣服缠绕不能得出受害人是被勒死而不是被掐死的结论。因为在有衣服缠绕脖子的情况下，完全可以隔着衣服掐死人。因此，仅凭验尸报告关于受害人系窒息致死的结论，无法得出王书金与聂树斌的供述孰真孰假的结论。另一方面，肋骨是否骨折，属于内伤，难以仅凭目测即可得出结论，而尸检报告所称全身无骨折当指属于凭目测可见的骨折，不包括对凭目测无法判断的肋骨骨折。因此，尸检报告也不能排除王书金关于其曾跺断受害人肋骨的供述的真实性。
第七，缠绕受害人脖子的花衬衣，被认定为是致死受害人的工具。然而，一方面，既然认定，聂树斌是用这件花衬衣勒死的受害人，其上必然留有聂的指纹。一旦在花衬衣上提取并鉴定出聂树斌的指纹，构成聂是凶犯的强有力的证据，因此，不做指纹提取与鉴定，严重有违侦查常规。然而，案卷中既无提取指纹的记录，也无指纹鉴定意见，这本就令人怀疑该花衬衣究竟是否致死工具。另一方面，如上所述，验尸报告仅仅是根据受害人脖子上缠绕有一件花衬衣即认定受害人系窒息致死，而未表述受害人颈部是否有勒痕等，在受害人事实上是否窒息致死尚成问题的前提下，认定花衬衣是致死工具，显然武断。
关于作为致死工具的花衬衣，可谓疑点重重。这件花衬衣是从何而来？对此聂树斌的供述有两种：一种说法是从三轮车上拿的，另一种说法是从垃圾堆里捡来的。这显然自相矛盾。很难想象，作案后不久即被抓获的聂树斌，对于作为作案工具的花衬衣从何而来会记忆不清。尤其令人生疑的是，聂树斌是蓄谋强奸并杀死受害人还是临时起意强奸杀人？这花衬衣不是死者之物，也不是聂树斌自身之物，而是聂树斌为强奸杀人所准备的工具！这不能不令人匪夷所思！既然是蓄意强奸杀人，为何他准备的不是刀等既具有威胁力又足以致人死亡的工具，而是一件随手捡来的短袖衬衣？再有，用手掐死人不是比用一件短衬衣勒死人更为简单与给力，聂树斌又何必要脱了裤子放屁而为强奸提前准备一件花衬衣，而且还只是短袖的？
第八，根据现场勘查等，聂树斌在强奸杀人后，将受害人的连衣裙与内裤埋藏在离现场数十米的玉米地里。这一情节同样疑点众多。既然是聂树斌脱的受害人裙子与内裤并有转移这些物品的行为，为何没有提取这些物品上的指纹并予以鉴定？聂树斌为什么要将受害人的裙子与内裤转移到离现场数十米的地方埋藏，而将受害人的胸罩仍然留在其身上，尤其是要将作案工具的花衬衣遗留在现场？
第九，作案与埋藏受害人衣物的地点都在玉米地里，凶犯必然留有脚印。而提取现场脚印并据以认定行为人所穿鞋子的型号，进而推定行为人身高、体重，这也是刑侦与现场勘查的常识。为何案卷中无这样的提取记录与鉴定意见？
说到阅卷，还有一点必须引起足够注意的是，应该认真细致地查阅与分析原审辩护人的辩护意见。我不知道案卷中是否收录有原审律师的书面辩护意见。如果原审律师在如此复杂疑难的死刑案件中，没有提交书面辩护意见，我不得不说该律师作为死刑案件的辩护人是不适格的。如果是在美国，这可以认为被告人没有得到有效的辩护，构成法定的上诉理由。但我无意中看到过一位记者给我出示的原审的一份庭审笔录，关于辩护意见，只简单的列举了4点理由，前3点都是认罪态度好、系初犯之类的从轻理由，而第4点则是认为聂树斌没有犯罪动机。这里所说的没有犯罪动机，意味着原审辩护人注意到了认定聂强奸的证据不足，因而杀人动机不成立。但原审法院无论是一审还是二审均对此没有引起足够的重视，因而存在重大失误。同时，还要指出的是对照原审律师的辩护意见与聂树斌的上诉状，可以发现，聂的上诉中没有否认犯罪，但强调可以从轻，而从轻的理由与原审辩护人的辩护意见几乎雷同，因此，可以合理推断，聂没有否认犯罪而强调从轻，是受了其辩护人的辩护意见的影响。这可以在一定程度上解释聂在上诉中没有否认犯罪的原因。
关于阅卷，还有一个问题不得不附带着说说我的看法，也就是说，案卷材料以及阅卷中发现的疑点以及律师意见该不该公开、在什么范围内公开的问题。
我不想对聂树斌案的代理律师以及其他律师在这方面的一些做法做任何评价。我只想谈谈我自己的看法。
我不主张在网络上公开案卷材料。我前面说到，担任聂树斌案的申诉代理律师必须有政治意识。据知，山东高院与申诉代理律师签订了保密协议。无论这一协议有无法律依据，但既然签订了保密协议，我作为律师就应该执行，不然，我会给人言而无信的印象，甚至可能受到执业规范的追究。如果作为申诉代理人，我自己都保护不好，又如何给急需律师帮助的聂案申诉人以有效的帮助？另外，将案卷材料公之于众，等于将受害人再次赤裸裸地摆在公众面前，会给受害人的亲属带来不应有的伤害。
我也不主张在听证前将阅卷中发现的疑点提前公之于众。这既是一种政治考量，也是一种技术性的考虑。因为提前将阅卷中发现的疑点公之于众，会引起与原审相关的人员的抵触与反感，增加启动再审的阻力，同时，也给河北方面在听证中就有关疑点做出“合理说明”提供了便利。当然，我不主张证据突袭，但必要的技术性考量还是必要的。
四、听证中的博弈
山东高院首开先例，就聂树斌案件是否立案再审举行听证，这足以说明其对聂案是否李案再审的重视与慎重。这同等的给了不主张再审的河北方面与主张再审的申诉方以机会。假如我是聂树斌案的申诉代理律师，我必须抓住这次机会。在我看来，作为申诉代理律师，所应贯彻的方针是“目标明确，重点突出，方法得当”。
所谓目标明确，就是应该明确，听证的目的就是要促成聂案能顺利立案再审；所谓重点突出，就是要将前期调查取证与阅卷中所获得的新证据与发现的重大疑点予以展示，撕裂原审证据体系，让聂案存疑成为共识；所谓方法得当，是一方面，申诉方证据与疑点的展示应该详略得到，不应四面出击；另一方面，对河北方面的解释与说明，应该有合法合理的回应。
在我看来，就证据而言，王书金作为疑似真凶的出现、王书金关于钥匙的供述与现场发现的一致、季某某的证言以及司法鉴定专家根据尸体照片就死者肋骨是否骨折所出具的鉴定意见等，均属原审没有出现的新证据，而新证据的出现是启动再审的法定情由。因此，这些证据应该无保留地提交法庭，并由法庭在听证中予以展示，以听取参与听证者的意见。这里，我只想说说，如果我是聂树斌的申诉代理律师，我该如何应对河北方面就新证据所做出的解释。
其一，关于王书金作为真凶的出现，河北方面早已就王书金是否聂案真凶做出判决，认为认定该起命案系王书金所为的事实不清、证据不足。在听证中，河北方面也是通过对王书金与聂树斌作案的可能性的对比分析得出不是王书金而是聂树斌作案的结论。在这里，作为申诉方所应做的回应是，对比分析所得出的结论充其量只是聂树斌作案的可能性大于王书金，而不是作案的确实就是王书金而不是聂树斌。在一案二凶孰是孰非无法确然判定的情况下，正如河北方面疑案从无，推定作案人不是王书金一样，山东高院也应同样疑案从无，推定作案人不是聂树斌。
其二，聂树斌始终没有关于现场有钥匙的交代，而王书金却准确地说出了现场有钥匙。河北方面的解释是，王书金就生活在离现场100米的工厂内，不排除他在封闭现场之前或者在警方勘查现场时围观而看到那把钥匙的可能性，而聂树斌因作案惊慌没有注意到钥匙的存在。这一解释可谓荒唐之至。一方面，如果王书金在封闭现场之前到过现场，他必然是因为发现尸体才看到钥匙，他有何理由不报案？假如是现场有10000元钱，他因为贪财拿走后不报案还情有可原，否则，他没有理由不报案。围观现场？你有什么证据证明王书金曾在你勘查现场的时候在围观？另一方面，聂树斌能在强奸杀人后那么淡定，将受害人的裙、裤带到几十米开外埋藏，却会因为作案惊慌而看不到死者身上的钥匙？其实，在这里，河北方面已经示弱，因为他对王书金为何能说出而聂树斌为何没有说出钥匙的存在的原因的解释，均是建立在假设与推测上的一种可能性，因而实际上认同了王、聂二人均有作案的可能性。
至于洪道德教授所言，只有王书金能供述出钥匙是如何从受害人手上脱落的，才足以证明王书金是凶手，显然是吹毛求疵。按其逻辑，你怎么不说，除非聂树斌能说出他是如何插入的、怎么动的，才足以证明是他强奸的？我们注重的是聂没有而王说出了钥匙的存在这一基本事实，而不是钥匙如下从受害人手上掉下来这一枝节问题。
其三，关于季某某的证言，如我前面所说到的，因为对其真实性考量不够，在听证中受到河北方面的反驳，自然是正常的。但是，面对河北方面的这一反驳，作为聂案的申诉代理律师并非只能被动挨打，而是大有作为。因为既然河北方面能调取石家庄看守所的羁押档案，证明聂始终羁押在102室，而季某某系羁押在105室，那么，其就完全有能力调取聂所羁押时段的整个羁押档案。作为申诉代理律师，完全可以也应该倒逼河北方面，让其出示那一时段的整个羁押档案。一方面，因为看守所经常调号，处于105室的季某某可能是由102室调号而来，也可能后来调号至102室，不查阅完整的羁押档案，无法排除季曾与聂同监的可能性。另一方面，既然河北方面如此重视对季某某的证言的排除，说明其已意识到聂树斌当年的同监人员，犹如定时炸弹，随时可以炸开聂案的真相。作为聂案的申诉代理律师，以这种方式倒逼河北方面，让他交出当年的羁押档案，即可以找到聂树斌当年的同监人员的名单，进而为对其调查取证的铺平了道路。
其四，关于专家出具的死者肋骨骨折的鉴定意见。因为我没有参加听证，我不知道河北方面是如何回应的。我猜测，要反驳这一鉴定意见的理由无外乎两方面，即原有验尸报告记载的清清楚楚，死者全身无骨折以及仅凭对尸体照片的观察无法得出死者肋骨骨折的结论。如果是这样，这一反驳也是不堪一击的。因为如前所述，原有的验尸报告不是建立在尸体解剖之上，其关于全身无骨折的结论不适用于肋骨是否骨折。同时，原有的验尸报告是根据对尸体的目测得出的结论，其可成立，那么，根据尸体的真实照片的观察所得出的肋骨骨折的结论又为何不成立？
说到尸检，有报道说，死者当年不是火葬的，而是土葬的。这个事实很重要。因为它给解开死者是否肋骨骨折提供了重要的突破口，因为只要开棺验尸，是否骨折也就不言自明。我想，至今为止，无论是河北方面还是申诉方都没有做出开棺验尸的举措或者提出这样的申请，原因在于双方都不敢赌。因为在谜底揭开之前，双方均对开棺验尸的结果存在一种担心：如果开棺验尸的结果是死者肋骨没有骨折，意味着对聂不利，申诉方难以接受。相反，如果开棺验尸的结果是死者肋骨确有骨折，则意味着对河北方面不利，其关于不是王书金作案的结论便会不攻自破。其实，这不是一个赌与不赌的问题，也不存在赌不赌的起的问题，而是一个还原事实真相的问题。因此，如果我是聂案的申诉代理律师，我不但主张赌，而且认为赌的起：我会申请开棺验尸，而且坦然面对开棺验尸的结果。
至于调查与阅卷中发现的疑点，我认为只要是事关聂案是否成立的都应该在听证中提出来。因为疑点越多，对原审的挑战就越有利，也就更容易促成山东高院对聂案立案再审。因此，至少，我在前面所列的9个方面的疑点均应提交法庭听证。鉴于这9大疑点有一部分只是我个人的看法，而聂案申诉代理人未在听证中提出，我在这里只就河北方面针对他们所提出的疑点所做回应谈点看法。
其一，针对聂在前4天没有讯问笔录，河北方面的回应是做了讯问，但由于聂树斌口吃或者其他原因，讯问是断断续续的，即是先在桥西分局讯问后在留营派出所监视居住后继续讯问的。这一解释可谓滑稽之至！姑且不说24小时必须讯问的法律规定，也不问有何证据证明在24小时内做了讯问，口吃是4天没有做笔录的理由嘛？他一开始是因为口吃所以4天都无法做笔录，那后来怎么可以几个小时内就能结束讯问并做好笔录？再有，监视居住即使在当初也是一项重要的强制措施，连讯问笔录都没有，是以什么证据报请监视居住的？又是根据什么证据批准监视居住的？监视居住报告就案情是如何填写的？
其二，由于没有提取到精斑也没有鉴定，关于聂树斌强奸的证据只有聂的口供，因而依法不能认定。这是河北方面解不开的一个死结。无论其如何回应，这都构成立案再审的重要理由。而且，根据网上报道，原审中，强奸存疑是控辩双方的一致意见。那么，河北法院为何会在证据明显不足的情况下以强奸罪判处聂树斌有期徒刑15年？这可谓秃子头上的虱子，明摆着，即如果强奸不成立，聂树斌杀人的动机就不成立，而在动机不明的情况下，以杀人罪判人死刑，明显地违反常识常理常情。正由于原审如此看重强奸的认定之于杀人之成立的意义，在听证中，作为申诉代理律师一定要强调强奸证据不足不能成立之于杀人不成立的意义，促成全案立案再审。而不能像洪道德教授一般，就强奸说强奸，就杀人说杀人，给人强奸应该立案再审、杀人未必要立案再审的误导。
其三，关于短袖花衬衣作为致死工具的疑点，从所报道的情况来看，在听证中，聂的申诉代理律师着重指出的是其来源不明。我不知道河北方面是如何回应的。按常规，其回应会是，无论来自何方，致死的工具是花衬衣。假如这样，假如我是聂树斌的申诉代理律师，我会像前面所讲到的一样，将重点不放在花衬衣来源不明上，而置于难以证明花衬衣是作案工具上。因为一旦足以说服法官花衬衣作为作案工具存疑，便等于说原审所认定的聂树斌系以花衬衣勒死受害人的结论便存疑，也就等于整个杀人事实存疑，立案再审也就是顺理成章的事。
也许，我与聂案的申诉代理律师在听证环节所存在的分歧会在于阅卷中所发现的河北方面在某些非重要环节的程序上的违法以及聂树斌被执行死刑的时间存疑等疑点，是否应该提交听证。我个人对此持保留态度。
应该指出，河北法院在死刑执行通知书等文件上由书记员代签字等，是极其不严肃的，当然也是违法的。但我个人认为，这些违法行为对于立案再审不起决定性的作用，将其提交听证，虽然可以让河北法院难堪，但对立案再审帮助不大。
另外，聂树斌案代理律师就聂执行死刑的时间做了大量调查，媒体也就是做了大量报道，而且最终也提交法院听证了。在我看来，立案再审的目的是要拷问聂树斌是否该杀，而不是其是在何时被如何杀的。只要执行死刑的时间不是在死刑执行令下达之前，何时被执行的死刑便影响不了立案再审。因此，在我看来，大可不必为考证聂被执行死刑的时间而大动干戈，也没有必要将其提交法庭听证。
说到聂树斌执行死刑的时间，媒体的猜测是，推迟执行死刑是为了器官移植。对此，我不做评价。但基于该案是如此破绽百出，我在想，如果真是推迟执行的死刑，是不是当时有哪位司法主官良心发现而有意决定延期执行的呢？相对而言，假如聂树斌真系被推迟执行死刑的，我宁愿不是为了器官移植，而是法官的良心发现。因为在决定他人生死时，有良心发现总比没有良心发现强！
五、再审中的作为
听证完后，立案再审前，为促成顺利立案再审，作为聂案的申诉代理律师，还有许多事可以做，包括继续调查取证等等。我这里想再说的是，作为聂案的申诉代理律师，在立案再审后，应该有哪些作为。
在我看来，最为关键的是要组建一个律师团队。这个团队不是在媒体上为立案再审摇旗呐喊，因为这不是律师该做的，而是媒体人该做的。那这个律师团队是做什么的？这个团队主要是服务于调查取证的。我前面讲过，聂树斌当年在看守所的同监人员系聂案是否有冤情的重要证人。通过山东高院调取石家庄看守所调取当年的羁押档案、发现聂的同监人员名单后，申诉代理人固然可以请求法院传其在再审中出庭作证或者请求法院依职能对其调查取证，但这不是很现实。因为这些人对法院未必没有抵触感，让其出庭作证或者向其调查取证，其未必配合。但相对而言，他们与律师没有隔阂，因而更愿意也更容易对律师说实话。但是，聂当年的同监人员人数多，分布面宽，仅凭两名申诉代理律师，是难以完成这一工作的。如果有一个20来人的律师团队，接受聂树斌亲属的委托，分头找不同的人调查取证，这一工作的完成也就简单与容易的多。
特别值得强调的是，聂树斌当年的同监人员，有两个人应该尽可能找到，并对其调查取证。因为当年的石家庄看守所，死囚都是戴着脚镣手铐的，作为一项制度，对每位死囚都要安排两位同监人员对其监护，即一方面监督他的言行举止，另一方面照顾他的生活起居。聂树斌肯定也不例外。因此，当年担任过聂树斌监护的这两个人，是聂是否有冤情的关键性证人。因为他们与聂树斌长期近距离相处，而且其此生也许只有这样一段经历，对聂当年的言行举止甚至所思所感必然印象深刻。
通过团队的作用，能够完成以上调查取证工作，对聂树斌案的再审可以起到十分重要的作用，因此，这是一项不可或缺的工作。
当然，在再审阶段，作为申诉代理律师，还可以也应该有其他大量工作可做，如听取专家意见、制定代理或辩护方案、组织代理或者辩护意见等等。限于时间关系，我就不再一一展开。
六、聂树斌再审案中的法律与法理适用
前面我主要讲的是聂树斌案中的证据与事实问题，现在我想扼要说说聂树斌案再审中的法律与法理适用问题。
总的来说，作为一个再审案件，聂案所涉及的是程序问题，是刑事诉讼法适用的问题，不涉及到实体法。因为只要案件成立，聂树斌所犯的时强奸、杀人罪，判处死刑，这没问题。因此，本案中法律与法理的适用主要是程序法上的问题。
我想讲的第一个问题是非法证据排除问题。陈光中老师有一个观点，认为是否违法要按行为时的法律，但是再审的启动要根据现在的法律。一般来说，这是有道理的。但是我在想，当时有效的79刑事诉讼法就严禁刑讯逼供、诱供以及其他非法取证，这是一种强制性的禁止性规定，尽管当时的刑事诉讼法没有规定以这些方法取得的证据要予以排除，但是，我认为在聂案中，如果存在这样的证据，应该排除。因为对非法证据予以排除，虽然79刑诉法没有明文规定，但是，既有禁止就应排除，这是当然的法理。在聂案中，如果找不到刑讯逼供取得的证据，但能找到在诱供或者其他程序严重违法的情况下取得的证据的话，我觉得对该种证据完全可以也应该排除。还有，假如在该案中涉及到提外审，根据当初的看守所条例的规定，可以认为是非法证据。在刑事诉讼法修改之前，我在和湖南省检察院交换意见时也提出来过，后来湖南省检察院、湖南省高级人民法院、司法厅和政法委联合下的一个指导意见中也把提外审取得的证据视为非法证据，理由是在提外审中不能排除刑讯逼供的可能性，因为在看守所内就能完成审讯的情况下，为什么还要带出去审讯？对提外审就是为了方便刑讯逼供的怀疑，是有道理的。就聂案而言，当初看守所条例及其执行细节、公安部的办案规则等规定都可以作为衡量程序是否合法以及所取得的证据是否为非法证据的重要依据。
我想讲的第二个问题是证明标准。一直以来，我国司法实践都奉行的是确实充分的证明标准，但实际上，79年刑事诉讼法没有规定证明标准。确实充分实际为当时学界中提出来的证明标准，79刑事诉讼法中规定的是“充分确实”，中间还没有顿号。新刑事诉讼法规定的排除合理怀疑只不过是“确实、充分”证明标准的具体化。正由于自79刑诉法到现行刑诉法都贯穿的是“确实、充分”的证明标准，排除合理怀疑只是确实、充分的具体化，我们可以主张对聂树斌案所应适用的证明标准就是现行刑事诉讼法所规定的排除合理怀疑的标准。因为新刑事诉讼法将抽象的证明标准具体化了，既然细化了、有利于被告人了，那么可以适用新刑事诉讼法。
我想讲的第三个问题是，新旧刑事诉讼法的关系问题，也就是在刑事诉讼法领域，新法是否溯及既往的问题。这个问题一直没有受到刑事诉讼法学界的重视。在我看来，刑法和刑事诉讼法的理念是相通的，所以有些原则在精神上也应该是相通的。刑法关于溯及力问题上有从旧兼从轻原则，这是有利于被告人的。与此相适应，在刑事诉讼法中，我认为也应提出并坚持从旧兼有利被告人原则。因此，当聂案立案再审后，其再审的程序应该严格依照现行刑事诉讼法而不是79刑事诉讼法进行。
最后还要讲的是证据的效力位阶问题。这个问题是刑事诉讼法学界未予充分重视的问题，我在几个讲座中讲到过这个问题。这里重点说说聂树斌案中可能出现的新证据，即当年的同监人员的证言的证明效力问题。假如聂当年的同监人员证明，聂树斌进看守所时，身上有伤，这是原始证据、间接证据；假如他们证明，聂在看守所说，他没有强奸杀人，这是直接证据、传来证据。我提出过证据一对一的时候，直接证据的效力大于间接证据，原始证据的效力大于传来证据。但是，我也提出过，有利证据的效力大于不利证据。同监人员证明聂身上有伤是聂可能被刑讯过的间接证据，但侦查人员否认刑讯逼供的证言是直接证据。尽管一般情况下，按直接证据效力大于间接证据的规则，不能认定刑讯逼供的存在，但是，按有利证据效力大于不利证据的规则，则应得出不能排除有刑讯逼供的可能性的结论。同监人员听聂在看守所说过，他没有强奸杀人，这是传来证据，但聂树斌在审讯中说过，他有强奸杀人，这是原始证据。尽管在一般情况下，按原始证据的效力高于传来证据的规则，应该认定聂有强奸杀人，但是，按有利证据效力高于不利证据的规则，则应得出不能排除聂树斌没有强奸杀人的可能性的结论。
另外，我还提出过客观证据或科学证据的效力大于主观证据的规则，这在聂树斌案中意义尤为重大。因为开棺验尸的结果足以推翻聂树斌或者王书金强奸杀人的供述，因为死者体内无聂精液的鉴定结论足以推翻聂关于其有强奸的供述，因为聂树斌没有提到现场存在的钥匙可以证明聂未到过现场…..
七、结语：让法治的进步少些代价
各位，聂树斌案，贺卫方他们已经讲了10年了，我想讲的许多问题都被他们讲完了，我只能讲点他们没有讲的或者讲的少的。尽管我还没有讲完，但是，反正聂树斌案不会因为我讲完了就完了，所以，我没有讲完的以后还有的是机会讲。
我最后想说的是，同行们、同学们，我们都是中国法治进步的见证人，我们不但见证了中国法治的进步，而且也见证了中国法治的哪怕是些微的进步都得以我们的同胞的泪、血、自由乃至命的付出为代价。收容审查废止了，这是包括我在内的无数人以自由的牺牲为代价换来的；收容遣返废止了，那是用孙志刚们以命换来的；中国的死刑在减少，也是用呼格吉勒图和滕兴善们的冤死换来的。中国有那么多被踢爆的死刑错案，没有被踢爆的又有多少？我们的司法官员们能问心无愧地错杀那么多人，就不能问心无愧地纠正一个被错杀的聂树斌案吗？退一步说，即使是可能的错纠了，又怎么样呢？错杀无数，错纠一个又怎么样呢？更何况只是可能的错纠呢？我们没有忘记，德.萨德的一句谎言“他们在杀人”，撞响了罪恶的巴士底狱的丧钟！如果即使是可能错纠了聂树斌案，可以避免多个无辜的生命被以国家的名义错杀，那将是我等国民之大幸！
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